作者：醫(yī)法匯

案情簡介

患者林某因因反復(fù)腰背疼痛十年之久，加重病情，放射到雙下肢有兩天到甲醫(yī)院檢查治療，初步診斷為：1、腰椎間盤突出癥；2、腰椎退行性骨關(guān)節(jié)炎；3、頸椎術(shù)后。院方告知患者需要采取手術(shù)治療，雙方就開刀動手術(shù)一事達成特別約定，即由院方外聘馬教授主刀動手術(shù)，患方事先額外支付3500元費用。一周后甲醫(yī)院對患者林某進行了手術(shù)治療，術(shù)后第二天查房時，發(fā)現(xiàn)患者嗜睡，左側(cè)肢體檢查出現(xiàn)異常。醫(yī)方會診認為顱內(nèi)病變可能性大，經(jīng)CT檢查確診右枕葉腦梗塞。一月后患者出現(xiàn)緊急情況，經(jīng)搶救無效死亡，死亡診斷為多臟器功能衰竭、腦梗塞等，患方不同意尸檢。因手術(shù)記錄無馬教授簽字，患方認為外聘馬教授未給患者做手術(shù)，將甲醫(yī)院以醫(yī)療損害責任糾紛為案由訴至法院，要求醫(yī)院賠償14萬元。

法院審理

一審法院認為，患方主張甲醫(yī)院應(yīng)對林某的死亡承擔賠償責任，但未能舉證證實甲醫(yī)院的診療行為存在過錯，且經(jīng)該院釋明后仍未明確對甲醫(yī)院的診療行為是否存在過錯申請鑒定，證據(jù)不足，不予支持。由于甲醫(yī)院對“外聘教授”醫(yī)術(shù)的宣傳，讓患方產(chǎn)生高度信任感，進而簽字同意做手術(shù)，且交納了請“馬教授”做手術(shù)的額外費用3500元，但甲醫(yī)院對于“外聘教授”是否做了手術(shù)的問題，未能進行舉證證實，支付給馬教授的特定費用及其他費用的支出，可由患方向院方主張返還或補償。但是由患方未在本案中對上述費用進行主張，法院不予審查，故判決甲醫(yī)院賠償患方精神撫慰金1萬元，駁回其他請求。

患方不服，提出上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

法律簡析

大醫(yī)院的知名專家到小醫(yī)院飛刀走穴已經(jīng)是業(yè)界公開的秘密，“飛刀”是指醫(yī)生利用休息時間私下到其他醫(yī)療機構(gòu)做手術(shù)的行為。醫(yī)生外出會診做手術(shù)解決了一些基層地區(qū)醫(yī)療資源匱乏、分布不均，也解決了患者看病難的問題，但是醫(yī)生私下接活異地做手術(shù)同時也是產(chǎn)生醫(yī)療糾紛的高發(fā)因素。近日，河南的一家縣級醫(yī)院收了患者手術(shù)費400多元和3000多元專家費，被患者偷拍投訴亂收費，再次引起了”醫(yī)生飛刀”的網(wǎng)上熱議，目前大多數(shù)醫(yī)生的飛刀走穴是違規(guī)的，一旦遭到投訴或者因手術(shù)問題產(chǎn)生醫(yī)療糾紛，涉事醫(yī)生不僅要退還所收取的專家費，甚至還會受到行政處罰。

目前規(guī)范醫(yī)生外出會診做手術(shù)的規(guī)定，仍然是原衛(wèi)生部制定的《醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》），該規(guī)定自2005 年 7 月 1 日起施行。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員外出 “飛刀”做手術(shù)，必須遵循該《暫行規(guī)定》所規(guī)定的程序，邀請會診的醫(yī)療機構(gòu)擬邀請其他醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)師會診，需向會診醫(yī)療機構(gòu)發(fā)出書面會診邀請函。內(nèi)容應(yīng)當包括擬會診患者病歷摘要、擬邀請醫(yī)師或者邀請醫(yī)師的專業(yè)及技術(shù)職務(wù)任職資格、會診的目的、理由、時間和費用等情況，并加蓋邀請醫(yī)療機構(gòu)公章。用電話或者電子郵件等方式提出會診邀請的，應(yīng)當及時補辦書面手續(xù)。醫(yī)師接受會診任務(wù)后，應(yīng)當詳細了解患者的病情，親自診查患者，完成相應(yīng)的會診工作，并按照規(guī)定書寫醫(yī)療文書。

會診制度雖是為了患者的健康著想，但是也應(yīng)當尊重患者的知情同意權(quán)，應(yīng)當及時向患者及家屬告知會診的目的，征得其同意并簽字。對患者需要自費或者部分自費的藥物或者醫(yī)用材料以及特殊用法須在會診意見中注明，并告知患者或家屬履行簽字手續(xù)。經(jīng)會診醫(yī)師討論出會診結(jié)果后，也應(yīng)當向患者或家屬告知會診結(jié)果，簽署好各項知情同意書，包括治療方案的選擇及風(fēng)險，以及術(shù)中可能出現(xiàn)的像本案那樣需要調(diào)整手術(shù)方案的告知，全面保障患者及其家屬的知情同意權(quán)。

本案中患者林某因病到甲醫(yī)院處住院治療，并約定由外聘專家馬教授進行主刀，其與甲醫(yī)院之間形成了醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。患者死亡后，醫(yī)患雙方對外聘專家馬教授是否為患者進行了手術(shù)產(chǎn)生了爭議，訴訟中只有醫(yī)方和涉事專家馬教授認可為患者林某所做手術(shù)的主刀醫(yī)生是馬教授本人，在患方提出異議的情形下，因馬教授卻沒有在患者林某的手術(shù)記錄上簽字，也沒有書寫會診意見，同時甲醫(yī)院也不能提供手術(shù)過程影像資料，導(dǎo)致醫(yī)方?jīng)]有證據(jù)證明系馬教授為患者林某施行了手術(shù)，因此法院認定甲醫(yī)院承擔舉證不能的不利后果。

關(guān)于侵權(quán)之訴與合同之訴的選擇，其兩者可任選一種。可依照有利于保護自己利益的原則進行選擇，選擇時就要充分考慮賠償數(shù)額、賠償能力以及執(zhí)行起來是否方便等，然后擇優(yōu)定奪。在該案中患方選擇了侵權(quán)之訴，但又忽略了侵權(quán)之訴中最重要的因果關(guān)系，在沒有因果關(guān)系支撐的情形下要求院方承擔損害后果顯然是困難的，本案也旨在警醒各醫(yī)療機構(gòu)，外聘醫(yī)生做手術(shù)時，一定要嚴格注意診療活動中相關(guān)記錄的簽字，作為醫(yī)療機構(gòu)一定要嚴格恪守醫(yī)療核心制度、病歷書寫規(guī)范制度，重視病案管理體系，不要使其流于形式。

（本文系醫(yī)法匯原創(chuàng)，根據(jù)真實案例改編，為保護當事人隱私均采用化名）