零、系統論的兩岸之旅

幾個月前，我接到泮偉江老師的邀請，為他的論文集《法律系統的自我反思——功能分化時代的法理學》作序，泮老師是中國法學界年輕一輩中研究系統論的佼佼者，能夠有機會為他的系統論論文集作序，對我而言是很榮幸的事。

五年前，我受北航大法學院的邀請，出席一場討論“部門憲法學”的高端論壇，首度與泮老師見面，可惜當時沒有機會交換意見，這幾年，在一些研討會上，我有緣與泮老師見面幾次，由于同為系統論的愛好者，自然而然就聊起來了，當時得知，泮老師正在翻譯尼克拉斯·盧曼（Niklas Luhmann）《社會的社會》一書，倍感欽佩，非常期待盧曼這部大作的中譯本問世。跟泮老師幾次閑聊有很大的收獲，除了經典人物盧曼的思想之外，我們也針對另一位知名的德國系統論者貢塔·托依布納（Gunther Teubner），交換心得。泮老師并引介我認識幾位中國當前的系統論研究者，這讓我有一種發現新大陸的驚喜，原來，在海峽彼岸，有不少系統論同好，正在如火如荼地深入系統論的迷宮，而且發掘出越來越多的寶藏。

我本身的專業領域是法理學與憲法學，然而作為系統論的愛好者，一二十年來，我因緣際會地撰寫了不少篇系統論的學術論文，幾年前原本有出版計劃，但是總覺得在系統論的理解上仍不夠成熟，因此仍有所保留，論文已經集結，出版計劃仍未啟動，得知泮老師將出版他對于系統論的一系列基礎與運用的研究，不由得產生一睹為快的欣喜，尤其是他行文流暢，可以使用淺顯易懂的文字來闡釋并發揚盧曼的思想，這是非常不容易的學術功力。

我最早接觸盧曼的著作是在1987年，當時我仍是就讀臺灣大學法律學系的本科生，選修了臺灣大學國發所張志銘老師開授的“法理論與法社會學”課程，雖然對于古典社會學理論我已經有幾分掌握，但是從來沒有聽過盧曼，不清楚他在當代德國社會學界的經典地位，更不知道他理論的抽象難懂，于是天天拿著盧曼的法社會學成名作之一《法社會學》的英譯本（1985年甫譯出），土法煉鋼地啃了一個學期仍如墮五里霧中。由于有了這個痛苦的閱讀經驗，當我1993年負笈德國慕尼黑大學就讀博士班時，就下定決心，在留學期間一定要以閱讀德文原典的方式，好好地研究系統論一番。當時適逢盧曼退休后，在1993年冬季學期，于慕尼黑大學做了一系列系統論的演講，并掀起了慕尼黑大學一陣盧曼熱，除了盧曼親自的演講之外，慕尼黑大學的社會學系、哲學系與法律學系，都有教授開授了系統論相關課程，求知若渴的我，就如獲甘霖般的啜飲著知識的饗宴。當時，在盧曼任教與退休的德國比勒菲爾德大學，有兩名臺灣地區留學生就讀社會學系，并以系統論為博士論文的研究客體，他們后來成為臺灣社會學界研究盧曼的知名學者：魯貴顯教授與湯志杰教授，除了個別的研究論文之外，他們一起或個別翻譯了不少盧曼的重要著作。

盧曼出身法律人，后來成為世界知名的社會學家，由于這個求學背景以及擔任過公務員的經驗，在盧曼的長期研究生涯中，法律或法律系統始終是他關注與探討的對象，他以自創的系統論為基礎撰寫了許多有關于法律的著作，就成為法律學者想要一窺究竟的堂奧，而不只在德國法學界如此，在臺灣地區法學界或是我所知道的日本法學界、韓國法學界亦然。在2012年，政治大學法律學系的教授們曾自組了一個讀書會，以一個學期時間閱讀與討論盧曼晚期探討法律的經典著作《社會中的法》，我亦以客賓的身份，受邀進行了三次導讀。即使許多法律學者或學生對于盧曼的理論有興趣，由于入門的門檻很高，在臺灣能夠持續關注與研究盧曼著作的學者，多年來仍舊寥寥無幾，也沒有形成盧曼研究學群，所以當我認識泮老師以及當代中國魯曼研究學群時，有著他鄉遇故知的歡喜。

一、系統論作為認識世界的迷宮

系統論的難以入門，即使在德國亦是學界家喻戶曉之事，二十世紀下半葉以來，幾乎沒有一個德國社會學家，有如此多學者為其思想與理論做引介與批注，持續幾十年的盧曼學，已經蔚為學術奇觀，而且仍在持續當中。然而，即使有二手導引書作前導，無論從盧曼的任何一本原典入手，都會遭遇到如迷宮般的概念與命題，盧曼帶讀者進入他思想世界的方式，就是先讓你跟先入為主之見保持距離，先疏離，再理解！所以要讀懂系統論，就必須以系統論的方式，才有辦法，這是著重系統自我指涉的系統論，對于讀者的要求。這意味著，無論你以哪里做起點，當你的思想循環進行次數已經夠多，你已經逐漸熟悉系統論的思考方式，并將其內化為自身的思考方式，你就有機會以你的方式進入盧曼的理論。作為讀者，你在盧曼這本著作里無法理解的某個觀念，可能你在他的另外一本著作里會豁然開朗。

我在德國留學時的同門師兄，同樣在戰后德國公法學重鎮彼得·雷爾謝（Peter Lerche）教授指導下完成博士論文，現在是當代德國青壯派公法學者的奧利佛·雷普西斯（Oliver Lepsius）教授，對于盧曼系統論的看法與我不同，我曾經跟他談及盧曼著作的艱澀難懂，他告訴我，一個人的著作，如果你閱讀了三次還是不能理解，那就是作者的問題了，他甚至還曾經寫過一篇令人瞠目結舌的論文，試圖說理證成“盧曼系統論抵觸德國基本法（憲法）”的命題?；蛟S雷普西斯教授有他自己的道理，但是對于盧曼的系統論而言，恐怕必須另當別論。我從來不覺得讀不懂盧曼是盧曼的問題，對于一個高復雜性并具有說明一切企圖心的理論，需要花更多的時間與精力來研讀與理解，乃自明之理。泮老師讓我非常欣賞的地方，就是他能夠非常踏實的閱讀盧曼的經典，能深入淺出使用容易理解的表述方式，來闡釋盧曼的基本構想，并將其運用到中國社會的語境，這是十分不容易的事情。

歷史是很好的篩選機制，滾滾長江東逝水，浪淘盡多少英雄人物，真正深刻的思想，反而會隨著時間的流逝，益愈展現其對于世界的洞察力，即使同一時代的人多所不解或是有所誤解。盧曼的系統論，正是一個這樣的理論，從他初期以“開放系統”為典范建立其系統論以來，中間經過“自我指涉系統”與“自我再制系統”（“自創生系統”）的典范轉移，跨越了二十世紀下半葉以及二十一世紀上半葉的二十年，迄今已經半個世紀以上，作為社會學家的盧曼在德國哲學界曾經被譽為二十世紀的黑格爾，盧曼在德國的重要論敵哈貝馬斯，雖然跟他有過激烈的論戰，卻持續受到他的理論發展所影響，甚至在盧曼過世前，還曾經稱譽盧曼是一位真正的哲學家。盧曼的門生或是繼受他思想的學者，無論在他生前或是過世之后，都將他的理論以各自的方式發揚光大，即使是以盧曼可能不會贊同的方式，其中，德國國際私法學者暨法社會學家托依布納，對于盧曼思想的批判性繼受就是一個著例，他與德國法蘭克福大學為主的一些學者，就企圖建立所謂的批判系統論，他們能否成功仍是未知數，至少就托依布納的理論而言，對于盧曼系統論的偏離，雖然擴展了系統論對于法的觀察與描述，將其延伸到全球法與跨國法的領域，然而其副作用可能是理論嚴格性的降低，以及理論不一致性的增強，在這一點上，我與泮老師所見略同。

二、系統論與法學研究

系統論首重更好地說明現代社會，而非批判或改革，對于現狀的描述與說明經常被解讀成為現狀辯護，這固然是一個誤解，卻是一個以科學性為職志的理論典范必須承擔的批評。問題是，雖然以對于社會現實具有更高程度的說明力為其任務，但是系統論并沒有主張凡是存在的即是合理，它毋寧是承襲了社會學誕生以來的傳統，以社會現實的揭露為其目標，此即社會學批判性格的展現。就此而言，即使將主要任務設定在更佳的說明社會現實，并不會直接讓一個理論成為保守與維護現狀的意識形態，認真對待真理/真實，對于真實的認識，毋寧是古希臘時代以降哲學的主要關懷，也是當代社會科學（學術）系統的社會功能。既然認識真實是學術溝通的功能，同樣履行此一功能的系統論為何會被不少學者，尤其是左派學者認為具有保守性格？除了過快的（短路的）以右派/左派的區分來觀察它之外，并使用保守/進步的區分來觀察它，將其標示為保守的社會理論。對此，系統論可以反駁說，在科學（學術）系統中，真理/非真理的區分才是重點，遠比保守/進步的區分更為重要，如果沒有先探究與確認真理，要如何確認批判理論所主張的進步具有真正的基礎？

系統論對于法學到底具有何種意涵？系統論對于法律與法學的研究屬于法學嗎？是許多法律學者深感興趣的問題。系統論作為一種社會學理論典范，主要的任務在于探求社會真實，與一般所理解的法學，其任務主要在于解釋法律，并提出有關于法規范內容的主張，兩者之間，不但學科性質回異，而且屬于不同社會系統的溝通網絡，前者屬于科學系統的溝通，后者屬于法律系統的溝通，基于社會系統自我再制的運作封閉性，兩者在運作層面上相互分離，那么“系統論法學”如何可能？“系統論法理學”如何可能？泮老師的這本論文集，就是在理論層面上，以系統論的論述對于這兩個問題的響應。

如果暫時將目光轉向德國，盧曼早期著作《基本權作為制度》，主張基本權利的功能，在于防止各個社會系統過度擴張侵犯其他系統的界線，就在德國法學界引起廣大回響，學者紛紛從這個角度審視基本權的功能與任務；其另外一本早期名著《透過程序的正當性》，亦成為當時德國法學界探討法律程序面向的重要參考，甚至盧曼一本討論法釋義學功能的小書《法律系統與法教義學》亦是德國法學界探究法教義學性質與任務時，無法忽略的一本專著。在盧曼進行“自我再制”的典范轉向之后，曾經有一段時期，并沒有引起德國法學界較大的回響與繼受，然而值得注意的是，在1980 年代期間，其他的系統論學者，包含黑幕特·魏爾克（Helmut Willke）與托依布納在內，與盧曼進行了一場有關于法律調控（Steuerung）的論戰，開啟了“自我再制”典范下的系統論如何響應傳統的法律工具論或是法律社會工程學的討論。1990 年代之后，托伊布納在越加回歸到“自我再制”典范的同時，開啟了一些有關于法全球化的討論，試圖響應全球層面上法律的新多元主義與法的片段化（條塊化）發展，除了在全球法層面建立一種系統沖突論之外，托伊布納提出所謂的柔性的沖突法則以作為解決方法，這方面的努力暫時總結在托伊布納與其學生費雪–雷斯卡諾（Fischer-Lescano）合著的《體制沖突》一書。其后，托伊布納對于全球法的探索并沒有止步，不但將全球法與“住民法”的沖突納入考慮，還以系統論為基礎，重新詮釋并建立新的“社會立憲主義”。除此之外，系統論對于德國1995 年以來的新行政法發展，也扮演了舉足輕重的角色，雖然最后新行政法學所依據是政治學領域發展出來的調控理論，但是系統論作為一個相競爭的理論典范，仍是不可或缺的理論形構基礎，爭議點就在于：法律有否可能成為社會調控的工具？這個問題當然必須先回到一個基本層面，先確定法律系統的功能才有可能回答。無論德國法學界對于盧曼系統論的運用成功與否，凡此種種，都顯示出盧曼系統論半個世紀以來對于德國法學的影響。

可見，想要在法學中引用或結合盧曼系統論的洞見，在過去半個世紀一直出現在德國法學的論述之中，并引發了支持與反對陣營的論爭。然而，關鍵點還是在，這樣一種跨學科的嘗試，是否建立在一個合理并可行的基礎上？以及，具體的成果是否具有說服力以及是否在某個程度上能夠被正當化？泮老師在這本論文集的相關論文，走在同一個方向上，在理論上同樣必須面臨社會系統的運作封閉性，必須解決法理學作為一種社會溝通的系統指涉問題，如果采取泮老師的用語，就是必須同時面對法理學的實踐性與科學性的問題。純就系統論而言，其系統指涉并無疑義，系統論作為社會學理論歸屬于科學系統，在系統論的觀點中，法理學作為法律系統的自我描述，在法律系統內反思著法律系統的一體性、功能、自主性等等議題，即使自我描述有別于法律系統內一般的自我觀察，并不在將個別的運作歸列為系統內的結構或運作，但是作為自我描述的法理學仍然歸屬于法律系統。于是“系統論法理學”無法回避其定性的問題，到底“系統論法理學”是系統論（異觀察）還是法理學（自觀察）呢？抑或存在著的三種可能性，一種連結異觀察于自觀察的法理學？即使存在這種可能性，回歸到系統論的主軸，系統指涉的基本問題還是有必要解決。

三、系統論法學的建立與展望

泮老師對于系統論的研究相當扎實，而且著力甚深，從他在論文集里所收錄的著作就足資明證，泮老師對于盧曼使用的概念術語、盧曼的理論架構、盧曼思維方式的發展，都有很好的掌握與理解，這也是泮老師有能力翻譯盧曼《社會的社會》的重要條件。作為一位當代中國法理學家，泮老師的角色定位自然不只是作為一個盧曼系統論的引介者，而是一個具有特定問題意識的系統論研究者，如果沒有對于中國社會發展與法治建設的關心，沒有對中國法學暨中國法理學發展的關懷，泮老師的系統論研究就可能欠缺學術活動最重要的活水源頭，因為學術活動雖然必須深植于但是并不能僅止于正確的經典導讀，而必須能夠解釋與說明所處的社會，并嘗試處理所處社會遭遇的問題，無論是在總體社會層面、特定社會層面，還在特定學術領域，這些問題不但是學術研究的客體，同時是學術研究的視域。套一句二十世紀德國經典哲學詮釋學家迦達默（Hans- Georg Gadamer）的話，理解同時是解釋，解釋同時是運用，理解、解釋與運用是進行詮釋時三個不可或缺的環節?？梢哉f，泮老師這本論文集里的文章，就是將系統論運用于觀察、說明，甚至解構當代中國法學各個相關問題的學術努力。泮老師學術對話的對象，不但是同為系統論研究者的其他教授，還包含中國法理學界多所探討的各種當代法理學流派，例如英美法理學的主流，以哈特為主的分析法實證主義、德沃金的詮釋性法理論，還有德國法理學思潮，無論是法學方法論與法律詮釋學，或是批判理論宗師哈伯瑪斯的理論。此外，由于置身于中國法學界之中，泮老師早就處在法教義學與社科法學，以及規范憲法學與政治憲法學的論辯場域。泮老師所采取的系統論研究觀點，恰恰是一個可以響應各個論辯的第三種取徑，在多面向的對話中，為“系統論法學”一步一步奠立基礎。

當然，一個以“自我再制系統”（“自創生系統”）為典范的“系統論法學”，已經預設了所處社會的主要分化形式，已然從階層化分化演化至功能分化，在世界社會的層面上，這個默認固然沒有問題，然而如果是以中國社會為討論的語境與研究客體，就有必要在這個問題上多加著墨。泮老師并不是沒有注意到這個理論與其置身社會的問題，而是觀察到中國仍處在轉型期，尚未進入真正的功能分化的社會，然而如此一來，是否能夠采用立基于“自我再制系統”（“自創生系統”）典范所發展出來的各種觀點，來解決中國法治與社會的諸多問題，就有更多探討的空間。例如，為了調解規范憲法學與政治憲法學之爭，以系統論的觀點指出，憲法作為法律系統與政治系統結構耦合形式，以及憲法因法政系統功能分化所具有的兩面性，在論述十分精彩，并能精確地掌握盧曼的想法，然而是否能夠運用在尚未達到功能分化的社會，就是一個理論上有待更多說明的難題，然而理論難題并不意味著理論的失敗，反而是理論向上一著發展的契機，系統論既然具有說明一切的企圖心，迄今為止，對于以現代功能分化社會暨其各個功能系統，開展了強大的說明力，系統論能否用以適切的觀察與說明正處于轉型期（隘口）的中國社會與法秩序，就成為系統論在中國（法）學界具有重大意義的挑戰，這樣的處境也是所有后盧曼的系統論研究者所必須接受的挑戰。立基于盧曼的豐富理論遺產，并對其做創造性的發展與轉化，讓系統論可以隨著世界社會的發展繼續展開其強大的說明潛能，不但是系統論者責無旁貸的任務，也是激勵系統論者的美好愿景。

將近二十六年前，我坐在德國慕尼黑大學的大演講廳，似懂非懂地聽著盧曼以北德優雅德文腔調講述他近三十年的理論努力，告別古老歐洲傳統，以真正屬于現代社會的語匯來觀察與說明現代社會，是盧曼一生的學術志業。即使已經建立了一個偌大而簡單華麗的理論建筑，即使已經成一家之言，已經退休的盧曼在娓娓道來時并不驕傲也不堅持，一剎那間，我仿佛產生了一個錯覺，以為系統論只是盧曼與這個世界游戲的玩具，在他的講述中，系統論充滿著彈性與試探，而非艱澀與固著，系統論充滿著冒險的精神，一直在探索這個世界的前沿。二十六年過去了，留下的記憶并非系統論如何有意義的與如何精彩的說明現代社會，反而是盧曼的演說時的神情以及所展現出來的實驗精神。

作為一個出身歐洲，并曾經學訪美國的社會學家，盧曼已經完成他窮其一生所能做的，“告別古老的歐洲傳統”。然而我們要問的是，系統論已經完成了嗎？不，系統論是一個尚未完成的研究方案與計劃，我們不應將盧曼的豐富著作視為已經完成的理論建筑，毋寧說它們是盧曼在不同階段面對現代社會時的觀察與描述。兩個例子就足以證明系統論是具有發展性的理論計劃，其一是，當1980年代盧曼到巴西做了幾次學術訪問之后，面對與歐美社會相當不一樣的巴西社會，盧曼提出一組可以中和掉其他功能系統二元符碼的超級符碼：“納入/排除”，才有辦法適切的描述與說明巴西的社會現實。其二是，盧曼在《社會中的法》一書最后一章“社會與法”結尾時，提出一個饒有趣味的見解，指出我們不能夠以為，當前社會如此具有主導性的結構——功能分化的社會系統，將一直持續下去。功能分化對于盧曼而言僅僅是社會演化的產物而已，法律系統在現代社會的重要性，以及全社會暨其他功能系統對于法律符碼正常運作的依賴，很有可能只是一個歐洲反常現象，世界社會的繼續演化可能會偏離這個形態。

轉型中的中國社會，固然不宜不假思索地直接套用盧曼的理論成果，而且也沒有這個必要，對于系統論研究而言，接下來更重要的是，如何參考盧曼的研究成果，以及如何運用盧曼已經發展成熟的概念工具與方法，貼切地觀察與描述中國的社會現實，這件事難度當然很高，但是就是因為難度高才成為學術上具有重要意義的志業，在這一個方向上，泮老師的系統論研究已經往前邁了一大步。

泮偉江所著《法律系統的自我反思——功能分化時代的法理學》即將由商務印書館出版，本文為東吳大學法律學系教授張嘉尹所撰的序言，澎湃新聞經授權轉載。