2019年10月，浙江溫州市中級(jí)人民法院與其下轄的平陽(yáng)縣人民法院聯(lián)合通報(bào)了國(guó)內(nèi)首例具備個(gè)人破產(chǎn)實(shí)質(zhì)功能和相當(dāng)程序的“蔡某個(gè)人債務(wù)集中清理案”相關(guān)情況。本案被認(rèn)為是國(guó)內(nèi)“個(gè)人破產(chǎn)第一案”，引發(fā)了整個(gè)社會(huì)高度關(guān)注。

2020年8月26日，深圳市六屆人大常委會(huì)第四十四次會(huì)議通過了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個(gè)人破產(chǎn)條例》（下文一般稱“深圳個(gè)人破產(chǎn)條例”），該條例將于2021年3月1日起實(shí)施，被譽(yù)為是在國(guó)內(nèi)確立個(gè)人破產(chǎn)制度的“破冰”之舉。

從最終效果上來說，深圳個(gè)人破產(chǎn)條例與溫州的“個(gè)人破產(chǎn)第一案”，兩者均可以產(chǎn)生債務(wù)人個(gè)人破產(chǎn)，之后其剩余債務(wù)獲得免除，最終本人可以“從頭再來”的特殊效果。但是，兩者從制度設(shè)計(jì)到實(shí)踐操作，特別是在案件的啟動(dòng)和推進(jìn)程序方面，存在很大差異。該條例是否可以向全國(guó)推廣，也值得冷靜思考和仔細(xì)觀察。

一、 深圳的突破所在

溫州的“個(gè)人破產(chǎn)第一案”與此次的深圳個(gè)人破產(chǎn)條例之所以引起普遍關(guān)注，首要原因是，“個(gè)人破產(chǎn)”所要打破的是有史以來中國(guó)社會(huì)一直奉行的個(gè)人債務(wù)終身制，甚至個(gè)人債務(wù)永久制，即歷史中的“父?jìng)舆€”、“人死債不爛”傳統(tǒng)。

參與該條例起草工作的深圳市中級(jí)人民法院破產(chǎn)法庭庭長(zhǎng)曹啟選解釋說：“建立個(gè)人破產(chǎn)制度是健全市場(chǎng)退出機(jī)制，優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境，激發(fā)商事主體的競(jìng)爭(zhēng)力和創(chuàng)造力的需要，也是防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)，完善社會(huì)信用體系建設(shè)的需要。”他表示，個(gè)人破產(chǎn)制度最本質(zhì)的意義是救濟(jì)，“誠(chéng)實(shí)”、“不幸”是申請(qǐng)破產(chǎn)的兩個(gè)關(guān)鍵詞。

也就是說，深圳個(gè)人破產(chǎn)條例最重大的突破是，打破了“個(gè)人無限責(zé)任”的現(xiàn)行法律規(guī)定，以及千百年來的歷史傳統(tǒng)。

就免除債務(wù)來說，溫州“個(gè)人破產(chǎn)第一案”與此次的深圳個(gè)人破產(chǎn)條例有類似效果。理論上來說，二者都可以讓債務(wù)人徹底“擺脫債務(wù)”，輕裝前進(jìn)，獲得“再生”。

然而，兩者之間又有本質(zhì)上的差別和重大的不同。

首先，法律屬性不同。

溫州中院辦理“蔡某個(gè)人債務(wù)集中清理案”，所依據(jù)的是該院2019年9月發(fā)布的《關(guān)于個(gè)人債務(wù)集中清理的實(shí)施意見（試行）》，這僅是溫州中院的內(nèi)部文件，屬于其內(nèi)部的工作指引，對(duì)不受該法院管轄的案件的當(dāng)事人及其他法院均不構(gòu)成約束。當(dāng)然，雖說是示范或指導(dǎo)意見，卻并不是可用可不用。既然當(dāng)?shù)胤ㄔ簝?nèi)部會(huì)按該意見操作，當(dāng)事方自然必須予以重視并靈活運(yùn)用。

反觀深圳個(gè)人破產(chǎn)條例，通過該條例的是深圳當(dāng)?shù)亓⒎C(jī)關(guān)，即深圳市人大常委會(huì)。從法律屬性上看，該條例屬于深圳的地方性法規(guī)，在當(dāng)?shù)鼐哂蟹尚ЯΑ?/p>

其次，法律本質(zhì)不同。

溫州中院發(fā)布“個(gè)人破產(chǎn)第一案”后不久，筆者在澎湃新聞發(fā)表《“個(gè)人破產(chǎn)制度”試水的優(yōu)點(diǎn)、不足及其潛在影響》一文，對(duì)該案進(jìn)行了剖析。

筆者在該文中明確指出：“此次溫州中院推出的，其實(shí)并不是眾多媒體所稱的‘個(gè)人破產(chǎn)制度’。從嚴(yán)格法律意義上來說，該制度設(shè)計(jì)的本質(zhì)，在法律屬性上，應(yīng)歸屬于執(zhí)行和解。”雖然該案確實(shí)可能產(chǎn)生免除債務(wù)人剩余債務(wù)的實(shí)際效果，但這并不能改變其本質(zhì)屬于“執(zhí)行和解”而非“個(gè)人破產(chǎn)制度”的本質(zhì)。

相對(duì)而言，深圳個(gè)人破產(chǎn)條例直接以“個(gè)人破產(chǎn)”為名，內(nèi)容上也確實(shí)是圍繞“資不抵債而破產(chǎn)”的破產(chǎn)法基本法律內(nèi)核展開。應(yīng)該說，該條例所規(guī)范的是真正意義上的個(gè)人破產(chǎn)，絕不僅僅是產(chǎn)生等同效果。

再次，啟動(dòng)條件不同。

如前文所言，溫州中院發(fā)布“個(gè)人破產(chǎn)第一案”，所依據(jù)的是該院自行發(fā)布的《關(guān)于個(gè)人債務(wù)集中清理的實(shí)施意見（試行）》。根據(jù)該《意見》，“個(gè)人破產(chǎn)”，也就是法律上所規(guī)定的執(zhí)行和解，其啟動(dòng)前提是全體債權(quán)人同意。

但問題是，破產(chǎn)制度的核心特征之一是其實(shí)施的強(qiáng)制性，即不以債權(quán)人同意為前提。因此，溫州的所謂“個(gè)人破產(chǎn)第一案”，雖可產(chǎn)生類似于企業(yè)破產(chǎn)的效果，但不具有類似于企業(yè)破產(chǎn)的啟動(dòng)程序。

之所以稱深圳個(gè)人破產(chǎn)條例為“破冰”，正是因?yàn)樵摋l例解決了“個(gè)人破產(chǎn)制度”的啟動(dòng)條件和程序問題，可以令債務(wù)人的個(gè)人破產(chǎn)不經(jīng)債權(quán)人同意，或由債權(quán)人單方啟動(dòng)。

當(dāng)然，在個(gè)人破產(chǎn)的后果和考驗(yàn)期等細(xì)節(jié)問題上，深圳個(gè)人破產(chǎn)條例也比溫州中院發(fā)布的上述試行《意見》更具可操作性，且不乏創(chuàng)新之處。

二、 什么人可以申請(qǐng)個(gè)人破產(chǎn)？

現(xiàn)行法律并沒有關(guān)于個(gè)人破產(chǎn)的規(guī)定。

也就是說，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，個(gè)人不被允許申請(qǐng)個(gè)人破產(chǎn)，也不可以被破產(chǎn)。說到底，破產(chǎn)只能適用于企業(yè)，不適用于個(gè)人。個(gè)人債務(wù)具有無限性，只要沒有超出訴訟時(shí)效，則在個(gè)人的有生之年，個(gè)人債務(wù)始終有效。即使個(gè)人去世，債務(wù)也要在個(gè)人遺產(chǎn)范圍內(nèi)得到清償。

將于2021年1月起施行的《民法典》第一百零四條規(guī)定：“非法人組織的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，其出資人或者設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任。”這則規(guī)定涉及的雖是非法人組織債務(wù)，但實(shí)際是個(gè)人債務(wù)，并且明確為清償。溫州的“個(gè)人破產(chǎn)第一案”之所以引人關(guān)注，主要是該案歷史性地首次提出了“個(gè)人破產(chǎn)”概念，打破了個(gè)人債務(wù)要跟隨個(gè)人終身這一法律明文規(guī)定和民間習(xí)俗。該案明確了一種法律操作方法，使得在特殊條件下，個(gè)人剩余債務(wù)可予免除。從結(jié)果來看，確有“個(gè)人破產(chǎn)”的法律效果。

該案并不是真正意義上的企業(yè)破產(chǎn)或個(gè)人破產(chǎn)，本質(zhì)上實(shí)屬一種比較特殊的“執(zhí)行和解”。既然是執(zhí)行合解，則說明相關(guān)當(dāng)事人僅限于已處于執(zhí)行程序之中的債務(wù)人，且必須征得全體債權(quán)人同意。也就是說，只有訴訟已經(jīng)完畢，經(jīng)法院判決需要履行債務(wù)，但個(gè)人財(cái)產(chǎn)又不足以履行所有債務(wù)，同時(shí)經(jīng)法院判決確定的債權(quán)人一致同意，才可在特定條件下免除債務(wù)人的剩余債務(wù)。

當(dāng)事人必須處于法院執(zhí)行程序之中，這樣的特定要求大大縮小了溫州“個(gè)人破產(chǎn)第一案”被援用或推廣的可能性。與此相比，深圳個(gè)人破產(chǎn)條例并不以當(dāng)事人處于法院執(zhí)行程序之中為前提，而是原則上適用于所有符合該條例特定情形的個(gè)人。也就是說，這一條例將個(gè)人破產(chǎn)制度無差別地推向了符合條件的所有人。

因此，總體來說，深圳個(gè)人破產(chǎn)條例確實(shí)具有法律意義上個(gè)人破產(chǎn)制度的基本內(nèi)核。可以說，溫州“個(gè)人破產(chǎn)第一案”是法院執(zhí)行程序中的個(gè)人破產(chǎn)，而深圳個(gè)人破產(chǎn)條例是一種普遍意義上的個(gè)人破產(chǎn)制度。

深圳個(gè)人破產(chǎn)條例對(duì)適用破產(chǎn)的個(gè)人，進(jìn)行了頗具中國(guó)特色的資格限定。該條例第二條規(guī)定：“在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)居住，且參加深圳社會(huì)保險(xiǎn)連續(xù)滿三年的自然人，因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、生活消費(fèi)導(dǎo)致資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本條例進(jìn)行破產(chǎn)清算或者和解。”

據(jù)此，只有居住在深圳，并且參加深圳社保連續(xù)滿三年的自然人，才有可能適用個(gè)人破產(chǎn)制度。該條例之所以要求自然人必須居住在深圳，無非是希望將其法律效力限定在深圳行政區(qū)劃之內(nèi)，這一點(diǎn)是容易理解的。條例同時(shí)要求自然人必須參加深圳社保連續(xù)滿三年，顯然是為避免深圳以外區(qū)域的自然人臨時(shí)進(jìn)入深圳以求個(gè)人破產(chǎn)保護(hù)，甚至形成“蹭破產(chǎn)”的“破產(chǎn)移民”。

然而，這樣的規(guī)定可能存在或引發(fā)一系列問題。

一是，深圳人可以司法性地個(gè)人破產(chǎn)，但深圳以外的自然人卻沒有這種權(quán)利和保護(hù)，那么對(duì)非深圳人是否公平？

二是，參加深圳社保連續(xù)滿三年，固然可以在一定程度上避免個(gè)別自然人臨時(shí)奔赴深圳申請(qǐng)破產(chǎn)，但僅僅參加深圳社保連續(xù)滿三年，并不算特別高的門檻，甚至很難阻止那些深度“蓄意個(gè)人破產(chǎn)”的自然人。

三是，鑒于創(chuàng)業(yè)具有高風(fēng)險(xiǎn)，而據(jù)稱深圳個(gè)人破產(chǎn)條例的出臺(tái)背景即是為創(chuàng)業(yè)失敗者提供重新再來的機(jī)會(huì)，這樣的地方立法必然對(duì)創(chuàng)業(yè)者產(chǎn)生巨大吸引力，進(jìn)而對(duì)其他行政區(qū)域的創(chuàng)業(yè)者形成虹吸效應(yīng)，構(gòu)成另一種形式的“搶人大戰(zhàn)”。但問題是，其他行政區(qū)域還未有推出類似地方法規(guī)。個(gè)人破產(chǎn)制度更沒有推廣到全國(guó)。那么，這對(duì)深圳以外的其他區(qū)域公平嗎？

四是，當(dāng)前，創(chuàng)業(yè)融資、股權(quán)投資等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，多以創(chuàng)始人或關(guān)鍵人員的連帶擔(dān)保為條件，以此作為投資安全的重要保障，但這樣一來，該條例生效后可能導(dǎo)致投資人對(duì)深圳創(chuàng)業(yè)者的某種警惕。同時(shí)，若某深圳創(chuàng)業(yè)者一旦創(chuàng)業(yè)失敗即申請(qǐng)個(gè)人破產(chǎn)，對(duì)投資人的公平何以體現(xiàn)？

五是，最重要的沖突在于，全國(guó)人大或其常委會(huì)公布的法律中并沒有個(gè)人破產(chǎn)的規(guī)定，深圳個(gè)人破產(chǎn)條例嚴(yán)格來說屬于違反現(xiàn)行法律規(guī)定的地方法規(guī)。正常情況下，深圳出臺(tái)該條例應(yīng)已獲得全國(guó)人大的特別授權(quán)。但問題是，如前所述，深圳人可在深圳實(shí)施個(gè)人破產(chǎn)，但深圳人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)卻并不僅限于深圳。也就是說，深圳個(gè)人破產(chǎn)條例的法律效果實(shí)際上將逐漸外溢到深圳以外。

因此，如何在全國(guó)范圍內(nèi)平衡個(gè)別地方個(gè)人破產(chǎn)的立法和司法效果，可能成為一個(gè)日益突出的法治甚至社會(huì)問題。

三、 “誠(chéng)實(shí)”且“不幸”的判定標(biāo)準(zhǔn)

如上文所述，“誠(chéng)實(shí)”、“不幸”是個(gè)人在深圳申請(qǐng)破產(chǎn)的兩個(gè)關(guān)鍵詞。因此，深圳個(gè)人破產(chǎn)條例的核心即是甄別哪些債務(wù)自然人“誠(chéng)實(shí)”且“不幸”。

此處的“不幸”，也需要一定的賬務(wù)標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定，因此本質(zhì)上仍然是誠(chéng)信問題。然而，誠(chéng)信問題始終是一個(gè)社會(huì)基本問題。

就深圳個(gè)人破產(chǎn)條例而言，制度設(shè)計(jì)的要害是，何以保障破產(chǎn)申請(qǐng)人應(yīng)有的個(gè)人誠(chéng)信？

首先，對(duì)破產(chǎn)申請(qǐng)人來說，其財(cái)產(chǎn)狀況主要依靠其自行申報(bào)。雖然該條例中也有管理人、債權(quán)人等多個(gè)層面的調(diào)查和舉證規(guī)定，但在現(xiàn)行法律法規(guī)之下，縱然是擁有司法權(quán)的法院尚且存在依職權(quán)調(diào)查的多種現(xiàn)實(shí)困難，作為普通人的債權(quán)人和并無任何司法權(quán)或其他公權(quán)的管理人，又何以對(duì)債務(wù)自然人展開調(diào)查，并對(duì)其不誠(chéng)信行為舉出反證？

其次，五十萬元是否合適？深圳個(gè)人破產(chǎn)條例第九條規(guī)定：“當(dāng)債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，單獨(dú)或者共同對(duì)債務(wù)人持有五十萬元以上到期債權(quán)的債權(quán)人，可以向人民法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)，申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算。”該規(guī)定可被理解為個(gè)人破產(chǎn)的財(cái)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并與該條例第二條所規(guī)定的“深圳人標(biāo)準(zhǔn)”相并列。此處，五十萬元的到期債務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)很多債務(wù)人而言是否過低？五十萬元的到期債務(wù)，是否必須以司法判定為前提？

再次，個(gè)人破產(chǎn)程序是否會(huì)被惡意利用？從上引第九條規(guī)定可知，債務(wù)人若有額度達(dá)到五十萬元的債務(wù)無法履行，債權(quán)人即可向法院申請(qǐng)對(duì)其啟動(dòng)個(gè)人破產(chǎn)程序。然而，該條例“法律責(zé)任”部分，卻沒有關(guān)于債權(quán)人惡意啟動(dòng)針對(duì)債務(wù)人的個(gè)人破產(chǎn)程序的嚴(yán)明罰則。換言之，如果債務(wù)人未能履行到期債務(wù)達(dá)五十萬元，此時(shí)債權(quán)人是否可能不論債務(wù)人是否具備清償能力，一律先以個(gè)人破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)人形成某種特別壓力？如果對(duì)此不設(shè)立嚴(yán)厲的法律責(zé)任，此種假設(shè)難免不會(huì)成為現(xiàn)實(shí)。