法治的細節(jié)｜當我們談?wù)搻毫拥臅r候，我們在談?wù)撌裁?/h1>

羅翔/中國政法大學(xué)教授

2020-06-21 13:31

來源：澎湃新聞

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這段時間，有關(guān)猥褻兒童罪的討論幾乎撕裂了法律圈和朋友圈。

按照刑法規(guī)定，猥褻兒童罪的基本刑是五年以下有期徒刑，換言之，在基本刑的范圍內(nèi)，五年已經(jīng)是最高刑期。不過，法律同時規(guī)定，如果聚眾或者在公共場所當眾猥褻兒童，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。也就是說，如果有其他惡劣情節(jié)，猥褻兒童最高可以處以十五年有期徒刑。但是，對于這個模糊性的條款，并無相關(guān)司法解釋提供明確性的指導(dǎo)，司法實踐對此情節(jié)的認定并無一致意見。

有人對現(xiàn)行法律的規(guī)定提出了強烈的批評，認為法律是有意在保護性侵犯罪犯，還有人搬出了之前的嫖宿幼女罪的立法，以此佐證法律根本就是試圖在保護有權(quán)有勢的嫖客。

應(yīng)該說來，這種指責(zé)是非常不合適的。

在有關(guān)嫖宿幼女罪的立法合理性爭論中，許多人認為該罪之規(guī)定是惡法，應(yīng)當廢止。不少人認為，嫖宿幼女罪的刑罰低于強奸罪，因此給強奸幼女的行為開了“法律天窗”，從而使犯罪者很容易利用這個漏洞為自己“漂白”，最終逍遙法外。

在這種鼎沸的民意之下，2015年通過的刑法修正案（九）將嫖宿幼女罪廢除，嫖宿幼女行為一律以強奸罪從重處罰。但其實，民眾對法律存在誤解。刑法規(guī)定，奸淫幼女的，以強奸罪從重處罰。不滿14周歲的女性沒有性的同意能力，與之發(fā)生性行為，就構(gòu)成強奸罪，應(yīng)當在三年以上十年以下有期徒刑的幅度內(nèi)從重處罰。如果有特殊情節(jié)，比如奸淫幼女情節(jié)惡劣的、奸淫幼女多人的、在公共場所當眾奸淫幼女、輪奸、奸淫幼女致被害人重傷、死亡或造成其他嚴重后果的，則應(yīng)處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。

而原刑法規(guī)定的嫖宿幼女罪是一種特殊的奸淫幼女型的強奸罪，它的刑罰幅度是五年以上十五年以下有期徒刑，較之強奸罪的基本刑（三年以上十年以下有期徒刑），處罰其實更重。

嫖宿幼女罪與奸淫幼女型的強奸罪侵害的對象都是不滿14周歲的幼女，但其區(qū)別在于：前者女方從事賣淫行業(yè)，她對性行為表面上是“同意”的，而后者女方并未從事特殊行業(yè)，女方無論“同意”還是“拒絕”性行為，都不影響強奸罪的成立。如果男方強迫賣淫幼女發(fā)生關(guān)系，這應(yīng)以強奸罪而非嫖宿幼女罪論處。

舊刑法中的嫖宿幼女罪之法定刑明顯高于強奸罪的基本刑，因此對“嫖宿”一直采取的都是限制解釋，只有當幼女處于特定的賣淫場所，屬于人們通常所說的“雛妓”，才是“嫖宿”，偶爾的性交易不是“嫖宿”。

強奸罪的處刑明顯輕于嫖宿幼女罪，這可能是民眾所沒有想象到的。有人認為嫖宿幼女罪的存在可能會出現(xiàn)法律漏洞，如可能成為性侵者的免死金牌，因為強奸罪存在可判死刑的情節(jié)，但嫖宿幼女罪的最高刑卻僅為無期徒刑。這種擔憂其實是多余的。嫖宿幼女是特殊的強奸罪，如果在嫖宿幼女過程中，出現(xiàn)了強奸罪的加重情節(jié)，比如嫖宿幼女多人，輪流嫖宿幼女，當然可以加重型強奸罪論處的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑，甚至死刑。

事實上，嫖宿幼女罪除了對被害人的污名化，它最大的問題是與強奸罪出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)上無法調(diào)和的矛盾。嫖宿幼女是一種平和型犯罪，幼女表面是“同意”的。設(shè)若嫖客采取暴力手段強奸賣淫幼女，由于女方?jīng)]有“同意”，此行為只能認定為強奸罪，法定刑為三到十年有期徒刑，但如果嫖客在賣淫幼女同意的情況下“你情我愿”發(fā)生關(guān)系，事后還給予高額嫖資，由于女方是“同意”的，此行為反而會被認定為更重的嫖宿幼女罪，可處五到十五年有期徒刑。如果嫖客知法懂法，他會如何選擇呢？給錢更重，強迫更輕，那干脆強來，何必花錢買刑。所以，從這個角度來說，取消嫖宿幼女罪，將所有嫖宿幼女的行為都直接認定為強奸罪，有一定的合理之處。這樣也可以避免公眾產(chǎn)生對法律的誤解，導(dǎo)致法律的信任危機。

至于有人認為嫖宿幼女罪可能造成嫖客以不知道對方是幼女為名來脫責(zé)，這其實也是對法律的誤解。強奸罪是故意犯罪，根據(jù)罪過理論，無論是奸淫幼女還是之前的嫖宿幼女，要求行為人對幼女年齡存在明知，這都是罪過的理論的必然推導(dǎo)。不知者無罪是一個基本的法律常識。

但是，明知既包括自認明知，也包括推定明知。在奸淫幼女、猥褻兒童之類的案件中，行為人最經(jīng)常的辯護理由就是以不知道對方年齡來試圖脫罪，但是這種辯解要根據(jù)人類的經(jīng)驗來進行判斷。這也是為什么2013年兩高兩部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》根據(jù)一般人的生活經(jīng)驗對于年齡認識錯誤進行了細化。

首先，對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當認定行為人“明知”對方是幼女。也即無論是奸淫還是猥褻不滿十二周歲的幼女，一律推定存在明知。

其次，對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當認定行為人“明知”對方是幼女。如某甲（23歲）與在公園里見到一戴紅領(lǐng)巾的女生（13歲半，164厘米），即上前調(diào)戲，并將乙騙到偏僻處，以交朋友為名奸淫了乙。在審理時，甲辯解說，乙長的高，不知是幼女，而且發(fā)生兩性關(guān)系時沒有采取暴力，不應(yīng)以奸淫幼女罪定罪。而法院認為，紅領(lǐng)巾是少年兒童佩帶的，這是基本常識，所以不可能沒有明知。

因此，認為以前的嫖宿幼女罪的規(guī)定是在為有權(quán)有勢的嫖客脫罪這種觀點明顯是不合適的。

但是，嫖宿幼女罪的曾經(jīng)存在卻給了我們一個思路去理解猥褻兒童罪中的“其他惡劣情節(jié)”。嫖宿幼女罪的起點刑是在五年以上，如果一種猥褻兒童的行為和嫖宿具有等價值性，那么也就自然應(yīng)該處以五年以上有期徒刑。

當前在認定組織賣淫等與賣淫相關(guān)的犯罪時，司法機關(guān)對于賣淫就采取了擴張解釋，所有的進入式性活動都屬于賣淫的方式。既然對于賣淫采取擴張解釋，那么即便由于觀念障礙，無法把所有的進入式性行為解釋為奸淫（從而構(gòu)成強奸罪），那至少可以按照歷史解釋的方法，將此行為等價為猥褻兒童的的“其他惡劣情節(jié)”。

既然在2015年嫖宿幼女罪廢除之前，采取進入式性行為的嫖宿幼女行為可以處以五年以上有期徒刑，那么沒有理由認為采取進入式性行為猥褻兒童的行為不應(yīng)處以更重的懲罰。因此，將進入式猥褻解釋為猥褻兒童罪的“其他惡劣情節(jié)”也就合情合理。但是，必須說明的是，幾乎沒有看到類似的判例，不知這個個案能否促使最高司法機關(guān)進行調(diào)研并最終出臺相關(guān)批復(fù)。

每一個個案都是為了促進普遍的正義，批評的目的不是解構(gòu)而是建構(gòu)。認為法律存在體系性的偏見也許才是一種真正的偏見。法律并不完美，但它依然是在追求公平和正義，只是個別的模糊性條款仍有待清晰。對于性侵兒童的犯罪，采取嚴厲的刑事政策是合理的。

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作者羅翔，系中國政法大學(xué)教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。

責(zé)任編輯：單雪菱

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