近幾年，性侵未成年人案件層出不窮，據最高人民檢察院、公安部聯合召開的新聞發布會介紹，僅2018年1月至2019年10月各地檢察院共起訴性侵害未成年人犯罪3.25萬人，數據令人咋舌。

最近除了“高管性侵養女”案，還有一起“13歲女孩4歲起遭生父性侵9年”案引發熱議，輿論認為法院對這名生父李某的刑罰過輕，偏離了合理期待，傷害了公眾樸素的法感情。據報道，13歲的女孩小瑩（化名）在2018年父母離異后，一直跟著父親李某生活。2019年，小瑩報案稱從2010年也就是4歲起，李某在安徽老家和蘇州市吳中區的工作單位宿舍內，多次采用隱私部位接觸的方式對其實施強奸。最終，法院判決李某犯強奸罪，判處有期徒刑五年六個月。

這個量刑合理嗎？輿論的呼聲能夠在一定程度上反饋刑罰是否達到預期，但不能超越刑法的罪刑法定原則和罪刑相適應原則，李某的獲刑是否畸輕應當嚴格地從立法和司法兩個維度去衡量。

立法上，強奸罪是毋庸置疑的重罪：以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。另有五種加重情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。從強奸罪的法定刑設置來說，最高刑可達死刑足以懲處情節極其惡劣的強奸罪罪犯，亦有由輕至重的量刑梯度與罪行相適應，難以得出罪刑失衡的結論。故關鍵還在于在具體個案的審判中，司法者對強奸罪條文的理解與適用。

就本案而言，從報道中可獲知的信息是，法院審理查明李某對未滿十四周歲歲的小瑩以性器官接觸的方式實施奸淫，構成奸淫幼女型的強奸罪，但就李某是否如小瑩控告的多次實施奸淫，看不出該節事實的認定和法律的適用。

依據我國刑法第236條第2款的規定，奸淫幼女的應從重處罰。另《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）將“與未成年人有共同家庭生活關系的人員實施強奸犯罪的”作為從重處罰中更要依法從嚴懲處的情形。加之最高人民法院于2017年發布的《關于常見犯罪的量刑指導意見》進一步明確，奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度內確定量刑起點。因此，如果僅查明確定李某奸淫小瑩一次，五年六個月的刑期已體現一定程度的從重處罰，可能未做到“更要依法從嚴懲處”，但難言畸輕。

問題在于，如果法院已確定李某利用扶養關系長期多次奸淫小瑩，是否屬于刑法第236條第3款中“強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的”情形，應處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑？應如何認定“強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣”？

“強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣”為強奸罪的五種加重情形的第（一）項，其余分別為：“（二）強奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場所當眾強奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的”。其中，第（二）至（四）項為列舉式規定，第（五）項采用列舉式和抽象式相結合的方法，雖為兜底條款，但可對比與“致使被害人重傷、死亡”的相當性去認定何為“其他嚴重后果”，如司法實務普遍認可包括造成被害人自殺、自殘、精神失常等。唯有第（一）項為抽象式規定，這種語義上的模糊是否有違罪刑法定原則所要求的明確性？

北京大學的陳興良教授考察我國刑法明確性的立法模式時，認為情節犯中的情節類似于客觀處罰條件，“我國刑法把本應由司法機關具體裁量的罪量要素加以框架性規定，然后再由司法機關加以解釋，這一立法模式并不違反刑法的明確性”。情節加重犯同理，但在未有司法解釋對何為“強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣”進行界定的情況下，則須借由法律解釋方法加以理解，由司法機關具體裁量。

回溯1979年刑法，強奸罪的加重情形為“情節特別嚴重的或者致人重傷、死亡的”，分別是情節加重與結果加重。其后，1984年發布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》將“情節特別嚴重”一般性地列舉為六種情形：“1.強奸婦女、奸淫幼女手段殘酷的；2.強奸婦女、奸淫幼女多人或者多次的；3.輪奸婦女尤其是輪奸幼女的首要分子；4.因強奸婦女或者奸淫幼女引起被害人自殺、精神失常以及其他嚴重后果的；5.在公共場所劫持并強奸婦女的；6.多次利用淫穢物品、跳黑燈舞等手段引誘女青年，進行強奸，在社會上造成很壞影響，極大危害的?！睂Ρ瓤砂l現，其中強奸婦女、奸淫幼女多人、輪奸和在公共場所強奸這三種加重情節已被現行刑法吸收，引起被害人自殺、精神失常以及其他嚴重后果則可以歸入前述第（五）項的“其他嚴重后果”。

那么，能否理解為“強奸婦女、奸淫幼女手段殘酷、多次的”隨該司法文件的廢止從加重情節中被刪除了？答案應該是否定的。“強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣”這一項在現行刑法中實際起到了兜底作用，未被第（二）項至第（四）項明確列舉的加重情節都應囊括在內。前述解答雖因現行刑法的頒布而廢止，但立法精神并未改變，相反地，因平權意識的覺醒，我國在立法和司法上都更為保護個人的性自主權和從嚴懲處性侵犯罪。因此，解答中曾列舉的強奸婦女、奸淫手段殘酷、多次的情形，應繼續被認定為“強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣”。

更為實質的標準是，能夠認定為“強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣”的情節，應與同款第（二）項至第（四）項所列舉情形的危害程度相當，這是體系解釋的要求。如何判斷相當性，最高人民法院第980號指導案例談朝貴強奸案，曾就如何界定“共同家庭生活關系”以及與幼女有共同家庭生活關系的人多次奸淫幼女致其懷孕，是否屬于奸淫幼女“情節惡劣”問題進行研判，提出：“一般而言，對于奸淫幼女致其懷孕的情況，如果同時還具有《性侵意見》第二十五條所列的其他‘更要依法從嚴懲處’的某一項或者某幾項情形，可以考慮認定為屬‘情節惡劣’，予以加重處罰?！?該裁判理由對《性侵意見》的參考具有一定的可行性和合理性。

依據《性侵意見》第二十五條的規定：“針對未成年人實施強奸、猥褻犯罪的，應當從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴懲處：（1）對未成年人負有特殊職責的人員、與未成年人有共同家庭生活關系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實施強奸、猥褻犯罪的；（2）進入未成年人住所、學生集體宿舍實施強奸、猥褻犯罪的；（3）采取暴力、脅迫、麻醉等強制手段實施奸淫幼女、猥褻兒童犯罪的；（4）對不滿十二周歲的兒童、農村留守兒童、嚴重殘疾或者精神智力發育遲滯的未成年人，實施強奸、猥褻犯罪的；（5）猥褻多名未成年人，或者多次實施強奸、猥褻犯罪的；（6）造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的；（7）有強奸、猥褻犯罪前科劣跡的?！边@些情形與普通的性侵未成年人案件相比，或者對被害人個人身心傷害極大，或者更加隱蔽與難以揭發，或者嚴重挑戰社會倫理道德底線與沖擊社會、校園安全感，從嚴懲處很有必要。

當然，從嚴懲處不能僅以是否同時具有某幾項情形作為簡單的評判標準，也不能因僅具有一項情形排除認定為“情節惡劣”的可能。如進入未成年人住所、學生集體宿舍實施強奸犯罪的或多次實施強奸犯罪的，作為“情節惡劣”處理不失合理，對比入戶搶劫、多次搶劫同樣也是搶劫罪的情節加重犯。在具體個案中，可參考以上列舉情形，結合犯罪主體、犯罪場所、犯罪手段、犯罪對象、犯罪次數等諸多因素，遵循常情常理加以判斷，保證罪刑相適應。

如與幼女有共同家庭生活關系的人員，利用優勢地位使幼女不知反抗或不敢反抗，多次實施奸淫幼女的，嚴重破壞家庭安寧和違背社會倫理，且奸淫次數往往遠超過多次所要求的三次以上，持續時間可能長達數年，對幼女造成極大的身心創傷，同時符合兩種“更要依法從嚴懲處”的情形，應認定為屬“奸淫幼女情節惡劣”。實務中也能夠檢索到不少案例支持這一觀點，如2017年貴州省望謨縣的哈廷鋒強奸案與2018年南寧市的龐承興強奸案，人民法院均以“被告人作為被害人的養父，利用被害人年幼無知、內心恐懼，長期對其實施性侵，只是被害人身心嚴重受創，犯罪情節惡劣”為由加重處罰，分別判處有期徒刑十年和十五年。

回到本案，如前所述，若法院已確定李某利用扶養關系長期多次奸淫小瑩，應屬于刑法第236條第3款中“強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的”情形。且李某為小瑩的生父，不僅是有共同家庭生活關系，而是具有撫養義務的至親，自女兒四歲起開始實施奸淫，加之其在案發后直至庭審都否認罪行、拒絕認罪悔過，在情節加重對應的量刑中，更應選擇較重的刑種或刑期，以示嚴懲。如此的話，五年六個月的刑期明顯失當。

今日的你我，或許為性侵犯罪數據之龐大和個案的惡劣情節感到憤怒和痛苦，借由這些真實案件，我們看到了世界的背面?！笆澜绲谋趁妗钡奶岱ǎ瑏碜耘_灣作家林奕含生前所著《房思琪的初戀樂園》，這是一本由她的親身經歷改編的小說，講述主角房思琪自少女時代開始遭遇補習老師長期性侵的故事。她借書中角色伊紋言：“看到你的書的人多么幸運，他們不用接觸，就可以看到世界的背面。” 而看到世界的背面，該如何作為？她又說：“忍耐不是美德，把忍耐當成美德是這個偽善世界維持它扭曲的秩序的方式，生氣才是美德。”

推及到刑法，對性侵者“生氣”就是適當的刑罰，“忍耐”則是放縱或過輕的懲處。只有立法與司法以與罪行相當的刑罰表達對性侵者的“生氣”，才能夠維持倫理社會與法治社會的正常秩序。

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作者江雅雯，系福建天衡聯合律師事務所執業律師。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。