哈特（H. L. A. Hart，1907-1992），是20世紀(jì)重要的法律哲學(xué)家，新分析實證主義法學(xué)代表人物，牛津大學(xué)法理學(xué)教授。哈特在分析哲學(xué)框架內(nèi)發(fā)展了一套精深的法律實證主義理論。他最大的貢獻(xiàn)在于以語言分析哲學(xué)為基礎(chǔ)，構(gòu)建了一個龐大的法理學(xué)體系，挽救了“二戰(zhàn)”后飽受批評的分析實證法學(xué)。

哈特的代表作之一《法律的概念》是20世紀(jì)法律哲學(xué)領(lǐng)域重要的一本書，自1961年問世以來，以其優(yōu)美的文筆和清晰的論證，激發(fā)了無數(shù)學(xué)生思考與法律相關(guān)的種種問題，諸如“什么是法律”以及法律、道德與正義的區(qū)別等。

法律出版社最新出版的《法律的概念（第三版）》，根據(jù)牛津大學(xué)出版社《法律的概念》2012年第三版而譯，在1994年第二版的基礎(chǔ)上增加了萊斯利·格林教授的緒論和注釋。

以下節(jié)選的是牛津大學(xué)法學(xué)院的哲學(xué)教授萊斯利·格林所撰寫的緒論的第一部分“哈特的觀點”與第四部分“法律和道德”。

哈特的觀點（message）

法律是一種社會建構(gòu)。法律是某些社會在歷史上偶然形成的特征。它出現(xiàn)的標(biāo)志是，體系化的社會控制由制度來執(zhí)行。法律取代了習(xí)慣，但又立基于習(xí)慣。法律是一個社會規(guī)則體系，由指導(dǎo)和評價行為的初級規(guī)則，與確定、執(zhí)行、變更初級規(guī)則的次級規(guī)則組成。像這樣的組成，可能僅在某些情境下是有益的，而且常常伴隨著代價。這種組成有特定的風(fēng)險，可能造成不公正，也可能使它的服從者背離指導(dǎo)他們的生活的一些最重要的規(guī)范。因此，對待法律的合適態(tài)度，應(yīng)該是審慎而非頌揚（celebration）。此外，法律有時候會假裝擁有它實際上并不擁有的客觀性。其實，不管法官們怎么說，他們?nèi)赃\用了創(chuàng)設(shè)法律的重要權(quán)力。所以，法律和司法裁判是政治性的。法律理論，可能方式有所差別，也是政治性的。“純粹的”法律理論不可能存在：一種由僅從法律自身中選取的概念來建構(gòu)的法理學(xué)并不足以理解法律的性質(zhì)，理解法律的性質(zhì)需要借助源于社會理論和哲學(xué)研究的知識資源。因此，法理學(xué)既不是為律師或者法學(xué)教授們保留的獨唱曲目，也不是他們的天然居所。法理學(xué)不過是內(nèi)容更加廣泛的政治理論中的一個部分。它的價值不在于幫助客戶提供建議或者法官判案，而是，在于理解我們的文化和制度，在于為關(guān)于它們的任何道德評價提供支持。這種道德評價必須既對法律的性質(zhì)保持敏感，也對道德的性質(zhì)保持敏感，而道德包含著多元且沖突的諸多價值。

哈特在《法律的概念》——對現(xiàn)代法律哲學(xué)影響最大的著作之一——表達(dá)了以上這些最重要的觀點。與其他重要的著作的境遇類似，通過傳聞了解哈特的著作的人和通過閱讀了解的人一樣多。對于本書一知半解的人，我所作出的概括可能會讓他們覺得陌生。他們對剛才聽到感到疑惑：難道哈特不認(rèn)為法律是一個由規(guī)則組成的封閉邏輯體系？難道他不認(rèn)為法律是好的社會制度，成功地彌補了其他形式的社會秩序的缺陷？他不是認(rèn)為法律在大部分情況下都是清楚的，并且應(yīng)該由法院在沒有考慮到道德價值的情況下進(jìn)行適用嗎？哈特不認(rèn)為法律和道德在概念上相互分離，并且兩者應(yīng)該被區(qū)分？哈特不認(rèn)為法理學(xué)應(yīng)該保持價值中立，法學(xué)家能夠通過研究像“法律”這樣的詞語的真實含義來發(fā)現(xiàn)法理學(xué)的真理？

簡要的回答是：是的，他不這么認(rèn)為。哈特從未主張過這些觀點。對哈特觀點的誤解有三個來源：第一個來源是一個哲學(xué)中常見的難題：哈特面對的問題是復(fù)雜的，真理和謬誤之間的區(qū)別，僅差之毫厘，且極易遭到忽視。（例如：主張法律和道德之間是可以相互分離的，并不是主張它們事實上是相互分離的。）第二個來源是屬于歷史問題：歷經(jīng)半個世紀(jì)之后，本書的語言和例子會讓人覺得屬于遙遠(yuǎn)陌生的社會，有時候會讓人覺得是屬于古遠(yuǎn)的哲學(xué)爭論。沒有多少人還會把通過習(xí)慣產(chǎn)生的社會秩序稱為原始社會（primitive society）或把對某個東西性質(zhì)的解釋稱為對這一事物的概念的闡釋。第三個來源和讀者的期待有關(guān)。如人所言，每本書都一位“預(yù)設(shè)”的讀者。哈特的讀者是這樣一個人：他對作為主要的政治制度之一的法律的性質(zhì)，以及法律和道德，強制力之間的關(guān)系有在哲學(xué)上進(jìn)行探究的興趣。但哈特的讀者并不都是這樣的人。一些讀者閱讀法理學(xué)，目的是為了獲得實務(wù)上的幫助，比如他們想知道該如何解釋憲法，抑或遴選什么樣的人應(yīng)該為法官。在他們的想象中，一本討論法律理論的著作對待法律的方式會像一本討論餐飲的著作對待餐飲的方式一樣——是一本能在一系列不同場合的普遍適用的指導(dǎo)手冊。

哈特的著作清晰明了，無須再加以總結(jié)。對本書中的一些主題加以探究可能會有助于澄清的一些誤解。我將先討論哈特對法律和社會規(guī)則，強制，道德的看法，然后簡單地討論他在方法論上所持一些觀點。我不會嘗試去對他的觀點保持中立，因為哈特的法律理論部分并非完全正確，而且也存在一些模糊之處。以下的內(nèi)容不是評價性的。我會強調(diào)人們?nèi)菀紫萑牖虮粚?dǎo)向誤解的地方，我也會對哈特的一些觀點作出批判性評論，但對哈特理論的評判仍是讀者的任務(wù)。

4.法律和道德

本書的核心問題之一是法律與道德（包括習(xí)慣性的或者“社會性”的道德和理想的，或“批判性”的道德）之間的多重關(guān)系。哈特以堅持法律和道德之間的某種的分離而著稱——不了解他的理論的人也知道他的主張，正如他在里程碑式的霍姆斯講座上所說的，“法律和道德之間不存在必然的聯(lián)系”。我們已經(jīng)清楚了解，為什么法律不需要反映在它適用范圍內(nèi)的人們實際上贊同的道德價值。但法律需要反映影響人們的應(yīng)然（should）的道德價值嗎？哈特想說的是法律和應(yīng)然的道德價值之間也不存在必然的聯(lián)系嗎？在《法律的概念》中，他有時候會將這一觀點表述地有所不同。在某處，他將實證主義的核心命題描述為，“法律重復(fù)或滿足一定的道德要求這一命題不必然為真”。這似乎更狹隘了：法律和不要求所有法律去重復(fù)或者滿足良好的道德標(biāo)準(zhǔn)的道德之間，可能存在必然的聯(lián)系。

幾乎沒人贊同哈特的第一個，也即更寬泛的表述，甚至是那些和他一樣認(rèn)為法律是一種社會建構(gòu)的人也沒有贊同他。法律和道德都規(guī)制人們的行為，也不僅僅一定只是一個偶然的事實？沒有告訴我們該如何生活的規(guī)范體系不會是一個法律規(guī)范，也不會是一個道德規(guī)范。這表明了法律和道德之間的一種必然聯(lián)系；還有其他的聯(lián)系。哈特晚期的理論事實上支持法律和道德之間另外兩種的有趣的聯(lián)系，一種是和法律的目的有關(guān)，另一種和是通過法律和道德之間公認(rèn)的聯(lián)系有關(guān)。它還允許法律和道德之間存在一種偶然的聯(lián)系，但很多實證主義者不愿相信這一觀點。這三個主張對于理解哈特的理論和兩個版本的分離命題都同樣重要。但是僅有第一個主張才顯然正確。

（i）法律的目的

法律不僅僅只是規(guī)則體系；它是一個服務(wù)于不同目的的體系。托馬斯·阿奎那（Thomas Aquinas）認(rèn)為法律也有一個為其所是總體目的，他主張，“一項理性的法令是為了公共善而創(chuàng)制”。這一傳統(tǒng)的現(xiàn)代觀點認(rèn)為創(chuàng)制法律，是為了指導(dǎo)行為，或是為了整合以公共善為目的的行動，或是為了尋求正義，或是為授權(quán)強制。我們不應(yīng)該把這些觀點被理解為只是表述了理想法律，而應(yīng)該理解他們表述了法律的內(nèi)在目的（constitutive aims）。基本的觀點認(rèn)為一個沒有這些目標(biāo)的社會控制體系不可能是一個法律體系，正如不以探求知識為目的制度不可能是大學(xué)一樣。擁有內(nèi)在的目的并沒有產(chǎn)生和道德之間的任何關(guān)聯(lián)。這取決于目的是什么。除非它是以洗碗為目的，否則一臺設(shè)備就不是洗碗機，所以洗碗機洗碗的能力是判斷一臺洗碗機是否性能良好的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。洗碗通常而要不屬于在道德上有重要意義的活動，也因此一個性能良好的洗碗機不是一個在道德上好的洗碗機。以上論述說明法律的內(nèi)在的目的的觀點，在道德相關(guān)到道德中立兩端之間變化。尋求正義在道德上是好的；指導(dǎo)行為在道德上是中立的；授權(quán)強制在道德上是不清楚的。（授權(quán)強制的意思是為持續(xù)實施的強制提供證成的理由嗎？還是指的是確保沒有被證成的強制都不能繼續(xù)實施？或者是指“如果這么做有正當(dāng)理由，那就可以強迫人們?nèi)プ瞿承┦虑椤保浚?/p>

和道德之間的聯(lián)系也取決于內(nèi)在目標(biāo)實現(xiàn)到了何種地步。哈特在第九章的論證中假設(shè)了人類的生存在道德上是好的，一個不以人類的生存為目的的規(guī)范性體系不是法律體系。它也主張一個法律體系如果要存在，即使它沒法做到如果不是所有時間下的所有人提供善，也至少要做到為大部分時間內(nèi)的一些人提供善。然而，具備內(nèi)在目的事物通常會在我們?nèi)∠鳛橄嚓P(guān)種類的成員的資格前，擁有許多選擇的自由。一個有缺陷的或者出故障的洗碗機仍然是一個洗碗機，如果它被調(diào)適或者修復(fù)之后仍然具備洗碗的能力。法律體系也同樣如此，如果一個法律的集合在實現(xiàn)其應(yīng)有的功能時失敗了，它也仍然是一個法律體系。這一結(jié)論自目標(biāo)是做某事并不要求成功做到這件事這一事實中得出。

從哈特對這一問題晚近的思考來看，他似乎不再認(rèn)為法律需要以維系生存為目的了。他認(rèn)同馬克思·韋伯（Max Webb）和漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）的立場，他們都否定了法律擁有任何使人感興趣的內(nèi)在目標(biāo)。（凱爾森說過“法律是一種手段，一種特定的社會手段，而不是目的”。）哈特寫道，“我認(rèn)為除了引導(dǎo)人類行為和對行為提供批判的標(biāo)準(zhǔn)之外，進(jìn)一步為法律探求任何特定目的都是無用的嘗試”。在這里沒有提及生存。但是哈特可能不是否認(rèn)早年主張的法律的目的是維系人們生存的或者由法律還有其他目的。他可能是在否定，人們能夠通過任何這樣的目的來確認(rèn)法律——法律體系之間廣泛存在的而且對法律體系來說是獨一無二的目的并不存在。法律可能會有維持生存的目的；它可能會有指導(dǎo)和評價行為的目的。但是兩者都不會使法律區(qū)別于習(xí)慣、宗教和道德這些東西。相反，法律、習(xí)慣、宗教和道德都有這些目的。法律和道德以相似的理由，相似的方法，處理相似的問題。

（ii）法與正義

在第八章，哈特為法律和道德之間的關(guān)聯(lián)作了辯護(hù)，這種關(guān)聯(lián)讓人覺得驚訝。這一論證通過同案同判的觀念使遵守規(guī)則和正義產(chǎn)生了聯(lián)系。根據(jù)實踐理論，普遍規(guī)則如不能被持續(xù)地遵守和適用就無法存在。但是，哈特認(rèn)為持續(xù)性本身即是一種正義：“討人厭的法律，都必須被公正地適用，我們在法律一般化規(guī)則的適用觀念上，看到了正義的幼芽。”那么從這一觀點可推論出每一現(xiàn)存的法律都會追求某些正義。當(dāng)然不是“實質(zhì)”正義。持續(xù)地適用令人討厭的法律絕不能彌補或者減輕對重法律的厭惡。但是這一行為除此之外產(chǎn)生了在法律適用上的正義，或者說“形式”正義。形式正義要求法律適用于所有的人，并且僅僅適用于法律認(rèn)為（不管是正確地還是錯誤地）在適用的情況方面相似的人。并且這一要求涵蓋所有的法律，甚至包括是那些“令人厭惡地具有壓迫性的”或者拒絕賦予“無權(quán)利的奴隸”任何運行中的法律體系所能保障的最低限度的利益的法律。

我引用哈特關(guān)于法律可能多糟糕的論述，意在清楚說明他的“正義的幼芽”命題是一個大膽的命題。如果人們在思考僅僅是有略微不公正的法律，適用的持續(xù)性可能看來了合理；按照它們的證成性目標(biāo)，這些法律屬于過度涵蓋或者涵蓋不足。（禁止17歲以下的人開車的規(guī)范對于某些人來說允許太少的人去開車，對于其他人來說是允許了太多的人去開車。）但是，我們不可能擁有完美，并且我們有諸多理由去持續(xù)地適用不適當(dāng)?shù)姆伞５沁@不會證明哈特的例子。哈特認(rèn)為這種情況也會適用于令人厭惡的法律。并且甚至如果我們允許實質(zhì)性的正義——或者公平、或者仁慈，或者理智——勝出，那么我們這么做的同時，即承認(rèn)我們已經(jīng)在這條道路上喪失了一些有價值的東西：我們至少在某個方面是不正義的。

“形式正義”的概念中有一些奇怪的地方。畢竟并非所有有正義形式的東西都是正義，正如不是所有有駱駝的形式的東西都是駱駝。更糟糕的是，正義的規(guī)范和不正義的規(guī)范在形式上不需要在形式上有差別。“男女同工同酬”的規(guī)范是一個正義的規(guī)范。“男女同工不同酬”是一個不正義的規(guī)范。他們有同樣的形式。那關(guān)于規(guī)范，“將所有的規(guī)范適用于所有的，而且僅僅是你想結(jié)交的人”呢？它擁有和“成為那些所有的，而且僅僅是你想結(jié)交的人的朋友”同樣的形式。第二個規(guī)范是公正的嗎？顯然，僅依據(jù)規(guī)范的形式，很難辨別一個規(guī)范是正義的規(guī)范還是不正義的規(guī)范，或者兩者都不是。

設(shè)想一位在這樣一種法律體系中任職的法官的情形：在此一法律體系中，人們用石頭砸死被定罪的婦女來懲罰通奸行為。他有任何理由將這一法律適用于所有在它的適用范圍之內(nèi)的人嗎？可能在特殊的情況下：如果他不那么做的，他的生命可能處于危險狀態(tài)；拒絕這么做可能會導(dǎo)致更多的動亂并且甚至是會殺掉更多的女人；他可能在某個場合而適用這一法律，目的是為了保證他的信譽延續(xù)到足以在另一個場合更有效地攻擊這這個法律。但是存在持續(xù)地在所有場合適用這一法律的理由嗎？我們在這里需要的不僅僅是不按照法律就不能懲罰（nullapoena sine lege）這一原則。它告誡我們不要去懲罰沒有違法的人。這一條件在我們假設(shè)的案例中能夠得到滿足。但是這一原則并沒有告訴我們要去懲罰任何違反了法律的人。拒絕這樣做會是一種不正義嗎？如果是，對于誰來說是不正義？被定罪而將被用石頭砸死的女人，或者已經(jīng)被定罪的家庭婦女有權(quán)要求每一個其他的被定罪的女人應(yīng)該遭受同樣的惡劣對待，這些是有可能的。

哈特可能是把“形式”正義和其他兩個良好，但是不相關(guān)的觀念搞混了。觀念之一是不僅存在結(jié)果上的正義，而且還存在程序上的正義。例如，需兼聽訴訟兩造之辭即是自然正當(dāng)（natural justice）的要求。不滿足這一要求的程序是不公正的。但是一個不公正的規(guī)則可能會自己規(guī)定違反自然正當(dāng)內(nèi)容：如果一項法律允許富人有窮人兩倍的時間在法庭上作陳述，那么對這一法律的嚴(yán)格適用會造成自然正當(dāng)?shù)难舆t，而不是推進(jìn)它。另一個類似的觀念是我們在適用規(guī)則的時候是不偏不倚的，以及那些做裁判的人不應(yīng)該依據(jù)“偏見、利益和任性”而行動。這也是正確的，但是就因為這一法律內(nèi)容而拒絕適用不公正的法律的人而言，不需要存在這種動機。事實上，令人厭惡的法律自身可能是帶有偏見，或任性的，對這種法律選擇性地不適用可能出于最好的動機。

我們能從哈特“正義的幼芽”命題中挽救出任何東西嗎？可能是：一旦我們理解了對規(guī)則的適用，我們必然會考慮規(guī)則在特殊的案例中會如何適用——我們在思考人們?nèi)绾卧谝?guī)則之下成功或者應(yīng)該成功。這將注意集中于分配問題，而不是僅僅集中于總體問題。它要求我們?nèi)柕牟粌H僅是是否已經(jīng)給予的足夠的懲罰天數(shù)，而是是否因適當(dāng)?shù)倪`法行為以適當(dāng)?shù)姆绞綉土P了適當(dāng)?shù)娜恕Ｋ伎荚谌藗冎g應(yīng)該如何分配利益和負(fù)擔(dān)即即在思考正義問題。是否按其應(yīng)得的方式來對待A，或者對待A和B的方式差異是否能被正當(dāng)化的密切關(guān)注，即是對正義的關(guān)注。如果我們能擁有有權(quán)力去考慮和解決這些問題的權(quán)力的機構(gòu)（如法院），我們就擁有了能夠去尋求正義（以及，當(dāng)然也可能是不正義的）的機構(gòu)。可能在一個龐雜的社會中，沒有這樣的制度，我們就無法實現(xiàn)正義。

（iii）法律效力和道德原則

法律和道德之間第三種聯(lián)系和前面兩種不同。哈特認(rèn)為，盡管道德原則不必然（not necerssarily）是法律的淵源，但得到其他法律的淵源授權(quán)，它們就有可能（could be）成為法律的淵源。表達(dá)這一觀點方式之一是哈特認(rèn)為盡管承認(rèn)規(guī)則必然是一種社會建構(gòu)，但承認(rèn)規(guī)則運用的標(biāo)準(zhǔn)不必然也是社會建構(gòu)。哈特并不因為道德原則是有價值的或者證成了現(xiàn)存的法律，就將道德原則視為法律。但是，如果道德原則能以某種方式表述成法律，它們能夠變成法律。

在兩種解釋建構(gòu)性命題的方式中，哈特采取了常被稱為“包容性”法實證主義的立場，這種立場認(rèn)為法律的淵源可能會包含理想的道德原則。這一立場和“排他性”法律實證主義相對立。（哈特把自己的立場叫做“柔性”實證主義，但是“包容性”實證主義是一個讓人更容易理解的叫法，因為秉持這一觀點的人認(rèn)為法律還包括法律援引的內(nèi)容。）排他性法律實證主義認(rèn)為法律的淵源并不包括理想的道德原則。我們很難追蹤哈特得出這一結(jié)論的途徑，部分原因在于在他寫作本書的正文時候，這些不同的理論尚未被區(qū)分。但是他在后記中給出的論斷是法效力不必然僅僅只是一個規(guī)范的系譜問題，亦即“這些標(biāo)準(zhǔn)只在乎法律被法律機構(gòu)采用或者創(chuàng)設(shè)的方式而不涉及法律本身的內(nèi)容……”。相反，法律的效力能夠取決于道德特征。

我們無法在此處評價包容性實證主義命題。但是澄清哈特給爭論帶來的一個混淆，仍然是有價值的。承認(rèn)規(guī)則中的標(biāo)準(zhǔn)是否能夠包含道德原則和這些判準(zhǔn)是否是系譜的問題，這是兩個不同的問題。“系譜”可能有兩個對立面。實質(zhì)（substance）的對立面和道德的對立面。混淆之所以會產(chǎn)生是因為我們通常習(xí)慣于用“實質(zhì)性”來表示“正當(dāng)?shù)摹被颉暗赖碌摹薄颈热缥覀兯姷摹皩嵸|(zhì)正義”，以上4（ii）】。在正文中，哈特在批評奧斯丁所持的的觀點時，即每一個法律體系都包含在法律上不受限制的權(quán)力的觀點，引入了這些問題。

一位奧斯丁主義者會允許主權(quán)立法者會在它立法的方式和形式上被限制——例如它可能會服從于公示和討論的特殊要求，或者需要滿足絕對多數(shù)決策的特殊要求——但是許多成文憲法中的約束不能這樣進(jìn)行描述。這些“將某些事項全部地排除在立法權(quán)能的范圍之外。”他們科予的限制“是法律上的限制，而不僅僅是道德或慣習(xí)上的限制”。（哈特在這里使用“道德的或者習(xí)慣的”來涵括奧斯丁稱為不屬于對權(quán)力進(jìn)行法律上的限制的“實證的道德”，以及戴雪（Dicey）稱之為“憲法慣習(xí)”的東西。）哈特以美國憲法的第十六修正案為例，其在某種程度上規(guī)定：“聯(lián)邦議會有權(quán)制定和征收所得稅，不論何種來源，不按邦分?jǐn)偅c人口普查或者清點無關(guān)”。這當(dāng)然不是方式和形式上的要求，它從某種意義上說是實質(zhì)性的。但是哈特也說過，“在某些法律體系中，比如美國，法效力的最終判準(zhǔn)，除了譜系之外，還有可能包括正義的諸原則，或?qū)嵸|(zhì)的道德價值，而這些原則或價值可以構(gòu)成法律之憲法限制內(nèi)容”。這是一種十分不同的“實質(zhì)性”概念。試比較以下幾個可能存在的承認(rèn)規(guī)則的片段。

（S1）國會不應(yīng)制定設(shè)立宗教的法律

（S2）國會不應(yīng)制定不公正的法律

（P1）國會不應(yīng)秘密地制定法律

（P2）國會不應(yīng)不公正地制定法律

規(guī)則（S1）和（S2）設(shè)立了法效力的實質(zhì)性判準(zhǔn)；（P1）和（P2）設(shè)立了程序性判準(zhǔn)。但是我們可以以其他方式進(jìn)行分類：（S2）和（P2）是設(shè)立了法效力的道德判準(zhǔn)，而（S1）和（P2）設(shè)立了事實判準(zhǔn)。（這不是說它們設(shè)定了完全確定的標(biāo)準(zhǔn)，而是說我們可以在對所做的事情沒有形成自己的觀點的條件下，辨明一項法律是否設(shè)立了宗教或者是秘密制定的）。但是我們要問的是：（p2）也表述了一種系譜標(biāo)準(zhǔn)？我們檢查的是法律被接受的方式，而不是最終被接受的法律的內(nèi)容，在此種意義上，它確實表述了一種系譜標(biāo)準(zhǔn)。但不是在這種意義上表述了一種系譜標(biāo)準(zhǔn)：如果我們不知道法律是如何被制定的，我們就不清楚（p2）的標(biāo)準(zhǔn)是否被滿足了。系譜隱喻因此很可能誤導(dǎo)了我們，我們應(yīng)該摒除這個隱喻，支持區(qū)分社會事實問題和要求道德判斷的問題

其他三件事使問題進(jìn)一步復(fù)雜化了。第一件是同名異意的問題。憲法，或法律文件中含有道德上是好的術(shù)語，并不表示法律有道德標(biāo)準(zhǔn)。這些術(shù)語擁有，或者可能擁有在法律語境中的特定含義，是受習(xí)慣性道德、司法判決和法律的解釋傳統(tǒng)控制的含義。（一般而言，被控制不是指被完全的控制。）某部規(guī)定“法律面前人人平等”的憲法可能是，也可能不是在追求平等的道德理想。我們需要去了解法院和其他機構(gòu)是如何實施這部憲法的。一項憲法條文在其生效之初即宣布了某種道德理想，但是司法判決卻使它變成事實上不平等的典范，包含不平等的多種教義標(biāo)準(zhǔn)，等等。這是法效力的以淵源為基礎(chǔ)（source based）的一般標(biāo)準(zhǔn)。它們能夠和原初的抽象的道德理想相差如此之大，以至于人們不清楚它是否是仍然在發(fā)揮作用。

第二種使情況復(fù)雜的原因是附隨性。認(rèn)為比如某事是不公平的，以這件事為依據(jù)的事也因此也是不公平的，并且依據(jù)相同的事實，同時作出公平的或者不公平的安排，這些都是有可能的。讓我們設(shè)想一個禁止歧視性制定法憲法。在這部憲法中歧視被認(rèn)為在道德上是錯誤的。如果它根據(jù)平常的社會事實是錯的——例如關(guān)于作出決定時的意圖的事實，或者關(guān)于判決對不同的人的不同的影響——這些事實從任何角度來看都可能會成為法律的標(biāo)準(zhǔn)的一部分。排他性法實證主義并不要求法律的最終標(biāo)準(zhǔn)不包含能夠在思考某物是公平還是不公平的時候運用到的事實。這可能會讓人難以理解。排他性法實證主義僅要求，在沒有形成它們對這一道德特征的影響的觀點的情況下，有可能去確定相關(guān)的事實。

第三種復(fù)雜情況是不確定性。哈特考慮了立法機關(guān)要求某一產(chǎn)業(yè)僅收取它的服務(wù)的“公平費率”的情形。雖然可能會有一些不公平的極端案例，這些案例如此明顯以至于已經(jīng)在立法的時候被清楚地考慮過了。（例如，費率如此之高以至于使不得不購買該生活之必需之服務(wù)的消費大眾，好像被綁架而必需付出贖金，還有很多其他案例，嘗試去提前確定既不可能也不明智。

顯然，在這些情況中，制定規(guī)則的權(quán)威機構(gòu)必須行使裁量權(quán)，而我們不可能把各種個案中所引發(fā)的問題當(dāng)作好像有唯一正確的答案，相反地，真正的答案乃是在許多相沖突之利益間理性妥協(xié)的結(jié)果。

至少在“公平”是什么不太確定的情況下，引用條文中的這一術(shù)語要求法院去行使自由裁量權(quán)。授權(quán)確定“公平費率”的立法者知道這種情況，而且他們應(yīng)該理解為授予了法院自由裁量權(quán)——不是去做他們樂于做的任何事情的權(quán)力，而是去決定什么是不公平的權(quán)力，授權(quán)的目的是為了他們的裁判有約束力。在后記中，情況看似乎有所不同。在后記中，涉及“正當(dāng)程序”、“平等”等內(nèi)容的憲法條文被作為道德原則被納入法律的例子而提出。哈特認(rèn)為這些條文是否授予了自由裁量權(quán)，不是取決于它們不確定性的程度，而是取決于用以解決這些爭議的道德判斷是否有“客觀基礎(chǔ)”（objective standing）。如果道德判斷是客觀的，消除不確定性的裁判不過是適用之前就已存在的、援引了道德標(biāo)準(zhǔn)的法律；如果道德判斷不是客觀的，這些“只能夠為法院指出方向，要求法院以符合道德的方式來創(chuàng)造法律”，哈特希望法理學(xué)避免陷入有爭議的元倫理學(xué)理論，所以他讓這一問題保持開放。

如果這間接表明了憲法中的道德語言和制定法中的道德語言發(fā)揮的功能不同，那么這種解釋似乎沒有依據(jù)的。因為畢竟成文憲法也是一種特殊的制定法。為什么認(rèn)為援引“公平”的制定法在公平的含義不清楚的時候就授予了法官自由裁量的權(quán)力，但是援引，比如，“基本的正義”的憲法條文只有在“基本的正義”的含義不清楚，而且消除這種不確定性的道德方法不具備客觀的時候才授予了自由裁量的權(quán)力呢？要求進(jìn)行自由裁量的判決，并且不介意在作出這一判決的過程中所使用的原則的地位，這些就足夠嗎？憲法基本條款中含有的自由裁量權(quán)比制定法中自由裁量權(quán)看起來更令人擔(dān)心。但是這并不表明憲法的基本條款中不存在自由裁量權(quán)。而且自由裁量不是一個全有或者全無的事情。在凱爾森的隱喻中，以事實為基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)以某些方式在一定程度上約束了自由裁量權(quán)的判決，包括，凱爾森式的，通過提供一個自由裁量權(quán)必須去符合的框架來限定自由裁量權(quán)，以及將自由裁量的內(nèi)容規(guī)定為判決的非結(jié)論性理由。

最接近哈特為他自己的立場所做的論證是以下這些。他設(shè)想一種假設(shè)的憲法，這一憲法將寬泛的道德特征作為法律的標(biāo)準(zhǔn)。不管錯誤、不公正、不公平等等的事情不能算做法律。他認(rèn)為關(guān)于這點不存在任何不符合邏輯的地方。“對這一不同尋常的安排的反對不是‘邏輯上的’，而是法效力標(biāo)準(zhǔn)的巨大的不確定性。憲法不會通過采用這一形式而招致麻煩。”如果“邏輯”包括概念上的論證，就可能存在這樣的反對。約瑟夫·拉茲認(rèn)為（Joseph Raz）認(rèn)為這樣做不僅會招致麻煩，它還可能會無法和擁有主張某種權(quán)威的法律兼容。所有的法律都主張正當(dāng)?shù)臋?quán)威，只有它是能夠擁有權(quán)威的事物時，才能夠一貫地主張擁有正當(dāng)?shù)臋?quán)威。法律的主張可能是毫無價值——它可能是不真誠的，不正義或者不明智的，但它必定是可理解的。實踐權(quán)威（包括法律體系）的作用是幫助人們?nèi)プ袷厮麄冇欣碛扇プ龅氖虑椤＃ㄟ@意味著人們有做這些事情的客觀理由“objective reason”，而不僅僅是出于私利，或者他們自認(rèn)為的理由。）權(quán)威只有將他們的命令建立在這些理由之上，并且努力去遵守他們的命令能夠使服從者更好地遵從適用于他們的理由，權(quán)威才能幫助人們?nèi)シ乃麄冇欣碛蛇@么去做的事情。反過來，這點只有在命令能夠以一種不需要訴諸這些理由的方式被確定，才是可能的。所以，如果一個人要了解法律要求的是什么，他必須首先思考他應(yīng)該去做什么的話，法律就無法幫助人們了解他應(yīng)該做的事情。一項僅僅通過告訴人們應(yīng)該公平交易制度法，并不能確保更加公平的結(jié)果；一部僅僅宣布人人平等憲法，無法創(chuàng)生出一個更加公平的社會。為了提供權(quán)威性的指令，他們需要告訴人們這些東西實際上在要求什么。拉茲論證了這些觀點。這是分析法學(xué)中討論地最多的論證。其中包含了很多論證步驟，其中的幾個論證極具爭議。但是哈特認(rèn)為這種論證是很難實現(xiàn)的，在我們回到哈特的觀點前，必須先檢查這一論證。（而且，在之后的文章中，哈特接受了拉茲的一些重要概念。）

包容性法律實證主義似乎表明如果法律論證中援用了道德，道德能夠在法律論證起作用。哈特通過法效力的最終判準(zhǔn)援用了道德。但是真的需要這種援用嗎？如果法律中特意引入了邏輯推理或者簡單的算術(shù)原則，沒有人認(rèn)為法官能夠依靠這些原則判案。沒有人認(rèn)為英語語法需要在英國法的承認(rèn)規(guī)則發(fā)揮作用。事實上沒有援引是需要的，并且道德原則，像這樣的其他的標(biāo)準(zhǔn)，法院對它們已經(jīng)很精通了。如果情況確實如此，哈特提出的解決方案針對的是一個并不存在的問題。