近日又出了起“假藥”事件。事發(fā)山東聊城，腫瘤醫(yī)院陳宗祥醫(yī)生因向患者推薦“假藥”，而接受調(diào)查。

據(jù)報道，癌癥晚期患者王某住院期間，在主治醫(yī)生陳宗祥的推薦下，通過第三方途徑購買了一款名為“卡博替尼”的抗癌藥。服藥后，王某出現(xiàn)嘔吐、厭食等反應(yīng)，其家屬將買來的藥送食藥監(jiān)部門鑒定，結(jié)果顯示為“假藥”。

陳醫(yī)生承認(rèn)推薦“卡博替尼”，但認(rèn)為法律上的“假藥”在醫(yī)學(xué)上未必假，其推薦只是為了延長患者的生命，并未從中牟利。

“卡博替尼”系美國Exelixis公司研制的抗癌藥，對治療多種癌癥廣泛有效，因而也成為許多癌癥患者的福音。不過，由于國內(nèi)至今沒有引進，患者只能出國或通過代購的方式購買。記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)上有多個版本的“卡博替尼”（仿制藥，價格相對低廉）的代購?fù)緩剑跄迟徺I的系印度產(chǎn)的盧修斯，每盒13800元。

是非曲直，眾說紛紜。有人將此事比做現(xiàn)實版的《我不是藥神》，有人將王某的家屬斥為“農(nóng)夫與蛇”里的蛇，還有律師公開表示：生產(chǎn)、銷售假藥罪不設(shè)門檻，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

筆者無意對涉事人等的動機進行評價，但必須指出，上述律師的觀點是錯誤的。

根據(jù)《藥品管理法》第48條的規(guī)定，“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的”以假藥論處。“卡博替尼”在中國大陸沒有上市，所以的確屬于法律意義上的“假藥”，聊城市食品藥品監(jiān)督管理局出具的認(rèn)定意見書也援引了上述法律規(guī)定，將涉案藥品認(rèn)定為假藥。

將未經(jīng)批準(zhǔn)的進口藥品視為假藥來源于2001年《藥品管理法》的修正，1984年的《藥品管理法》并無類似規(guī)定。

我國刑法第141條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪，其基本刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，最高可處死刑并沒收財產(chǎn)。而刑法關(guān)于假藥的定義則依照《藥品管理法》的規(guī)定。

盡管如此，在2001年《藥品管理法》修正后的十年間，生產(chǎn)、銷售未經(jīng)批準(zhǔn)的進口藥品雖然是一種違法行為，但并不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。為什么？因為原刑法規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪必須要達到足以嚴(yán)重危及人體健康的程度才能入罪。如果進口藥品有醫(yī)學(xué)上的療效，雖然未經(jīng)批準(zhǔn)進口在法律上以假藥論，但顯然無法達到足以嚴(yán)重危及人體健康的程度，也就不構(gòu)成本罪。

情況在2011年發(fā)生了變化。為了加大對生產(chǎn)、銷售假藥罪的打擊力度，2011年2月25日全國人大常委會通過了《刑法修正案（八）》，刪除了原刑法所要求“足以嚴(yán)重危及人體健康” 的限定條件。從此，只要生產(chǎn)、銷售假藥，即便沒有危及人體健康，也可以犯罪論處。

刑法的處罰范圍被極大地擴張，“我不是藥神”式的案件如潮水一般涌至司法機關(guān)，這種現(xiàn)象可能是立法者們所始料未及的。

這必然引起最高司法機關(guān)的注意。2014年11月3日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱《藥品解釋》）。該解釋第11條第2款明確規(guī)定了免責(zé)事由——“銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”

這個條款就是為了軟化剛性的法律規(guī)定。《藥品解釋》的起草人指出：如有的利用民間偏方、土方、秘方私自加工的“土藥”，雖未經(jīng)管理部門批準(zhǔn)，但當(dāng)?shù)厝罕娨哑毡檎J(rèn)可其療效；未經(jīng)批準(zhǔn)擅自進口的“洋藥”，盡管違反了我國藥品管理制度，但并不會實際危害人體健康，相反對治療有關(guān)疾病確有效果，很多情況下行為人還是應(yīng)患者或者患者家屬要求代為購買后轉(zhuǎn)售。對此類案件，如不論數(shù)量多少、有否造成實際危害，一律定罪處罰，不符合實事求是精神，也難以為社會公眾理解。 （周家海：《<關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋>及其理解與適用》）

同時，《藥品解釋》第6條第2款規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)工作人員明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲存的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法規(guī)定的“銷售”。換言之，只有當(dāng)醫(yī)生有償推薦假藥，才可能構(gòu)成犯罪。如果醫(yī)生只是出于好心，向患者推薦未經(jīng)批準(zhǔn)擅自進口的“洋藥”，這不可能構(gòu)成犯罪。

因此，“生產(chǎn)、銷售假藥罪不設(shè)門檻”這種說法顯然是武斷的。

在現(xiàn)代社會，刑法的觸角涉及社會生活的方方面面，如果只從技術(shù)角度來看，我們所有的行為都有構(gòu)成犯罪的可能。

以《我不是藥神》為例。一個精致的法律技術(shù)主義者會敏銳地覺察到程勇從境外偷運仿制藥品售賣的行為觸犯刑法上的諸多犯罪：首先偷運入境行為構(gòu)成刑法第153條的走私普通貨物物品罪，只要偷運貨物應(yīng)繳稅額達到十萬元以上，按照刑法規(guī)定就可處三年以下有期徒刑或者拘役；其次銷售行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，該罪沒有入罪數(shù)額門檻，也沒有營利的要件；最后他還構(gòu)成刑法第225條非法經(jīng)營罪，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。根據(jù)相關(guān)司法解釋，個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的，就達到了非法經(jīng)營罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，處五年以下有期徒刑或者拘役。需要說明的是，非法經(jīng)營罪不需要以營利為目的，以虧損為目的以慈善為動機的非法經(jīng)營也可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

以身邊的親友為例。多年以前，我有個同學(xué)在某地司法機關(guān)工作，負(fù)責(zé)辦理海關(guān)移送的走私案件，有不少是偷運境外仿制藥品的案件，有些還是病患或者家屬偷運。依照法律，同學(xué)不僅要將這些人的藥品沒收，甚至還要送他們?nèi)胱锓獭Ｃ鎸ο右扇私^望的表情，他的良心備受煎熬，終于去職。近來我的另外一個朋友也差點鋌而走險。當(dāng)家人罹患重病，他決定去境外購買售價僅國內(nèi)一半的靶向藥品，雖然評估了法律風(fēng)險，但他仍然決意冒險一搏。幸運的是，他趕上國內(nèi)藥品降價。

如果非要以犯罪來測試人倫根本，這只能說是法律的悲哀。

刑法是最嚴(yán)厲的懲罰手段，這種懲罰必須具備道德上的正當(dāng)性，雖然一種違反道德的行為不一定是犯罪，但一種道德上被容忍甚至被鼓勵的行為一定不是犯罪。在世界各國，消極道德主義也即以道德正當(dāng)性作為排除犯罪的理由都被普遍認(rèn)可。無論如何，善行都不能論以犯罪，否則違法就并非不義，反而成為榮耀了。

長期以來，不少司法機關(guān)都存在機械司法的問題，將司法活動等同于電腦運算。這種無視民眾道德情感的行為，從司法者個人角度而言雖然是“安全的”，但在社會角度卻降低了司法的公信力。

司法人員總是期待最高司法機關(guān)出臺司法解釋，但如果司法解釋姍姍來遲，司法機關(guān)是否有勇氣徑直根據(jù)道德上的相當(dāng)性做出除罪的決定呢？比如《藥品解釋》的免責(zé)事由針對的是生產(chǎn)、銷售假藥罪，但對于走私普通貨物物品罪、非法經(jīng)營罪卻沒有類似規(guī)定，司法人員是否有適用同樣法理的擔(dān)當(dāng)呢？

據(jù)報道，對于陳醫(yī)生的行為，當(dāng)?shù)毓苍郧楣?jié)顯著輕微不予立案，對此必須給一個大大的贊。

刑法的合理性不是來自形而上學(xué)的推理，而是來自它所服務(wù)的道德觀念。如果法律過于剛性，司法的作用不是讓它更加剛硬，而是要用道德上潤滑劑讓法律柔軟，滿足民眾的常情常感。

這里，我想再次援引英國刑法學(xué)家詹姆士.斯蒂芬在《自由.平等.博愛》一書中所說的話：在任何情況下，立法都要適應(yīng)一國當(dāng)時的道德水準(zhǔn)。如果社會沒有毫不含糊地普遍譴責(zé)某事，那么你不可能對它進行懲罰，不然必會“引起嚴(yán)重的虛偽和公憤”。公正的法律懲罰必須取得在道德上占壓倒優(yōu)勢的多數(shù)的支持，因為“法律不可能比它的民族更優(yōu)秀，盡管它能夠隨著標(biāo)準(zhǔn)的提升而日趨嚴(yán)謹(jǐn)”。

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作者羅翔，系中國政法大學(xué)教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。