一名2007年出生的女孩為1974年出生的江西籍男子代孕，近日在廣東省中山市小欖鎮(zhèn)人民醫(yī)院產(chǎn)下雙胞胎。目前，當(dāng)?shù)匦l(wèi)健部門已對相關(guān)情況進(jìn)行初步核查，產(chǎn)子一事屬實(shí)。此次代孕事件發(fā)生后，引起社會廣泛關(guān)注。

根據(jù)原衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，明確禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。

既然我國明文規(guī)定代孕違法，為何仍然前有青島汽配城地下代孕事件，后有未成年女孩代孕產(chǎn)下雙胞胎事件？如何才能解決代孕問題？《法治日報(bào)》記者對此采訪了北京大學(xué)醫(yī)學(xué)人文學(xué)院教授王岳、上海政法學(xué)院教授劉長秋、北京市華衛(wèi)律師事務(wù)所高級合伙人童云洪。

法律層面缺乏懲處依據(jù)

記者：根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。

雖然我國明令禁止任何形式的代孕技術(shù)，但此類事件為何仍時有發(fā)生？

劉長秋：最主要的原因是我國針對代孕的立法規(guī)制存在不足。目前，針對代孕的明確規(guī)定是《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，這只是部門規(guī)章，只能規(guī)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的相關(guān)行為，即對于違反該辦法的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處罰，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。對于代孕利益鏈條上其他相關(guān)方的行為，衛(wèi)生行政部門無法進(jìn)行懲戒。

在更高規(guī)范層面上，國務(wù)院沒有出臺針對禁止代孕的行政法規(guī)，全國人大常委會也沒有出臺相應(yīng)法律。此外，刑法中也沒有規(guī)定代孕行為構(gòu)成犯罪。這導(dǎo)致的結(jié)果是，由于缺乏法律法規(guī)依據(jù)，我們在應(yīng)對代孕時捉襟見肘。例如，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但刑法中實(shí)際上并沒有將代孕規(guī)定為犯罪，這就使得以上規(guī)定形同虛設(shè)，無法起到打擊代孕的作用。

現(xiàn)實(shí)中存在客觀需求，也是代孕屢禁不止的重要原因。有的人想要孩子，但缺乏生育孩子的主客觀條件，比如單身男性，或者因?yàn)槟承┘膊〔贿m合生育的女性，轉(zhuǎn)而尋求代孕滿足需要。

利益誘惑是另一個重要原因。在非法中介的操作下，代孕形成一條黑色利益鏈條，對于經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的女性來說，通過代孕獲得巨額收入成為一個非常大的利益誘惑，吸引她們參與其中。

記者：在此之前，非法中介一般尋找成年女性進(jìn)行代孕，如今竟然找未成年女性進(jìn)行代孕，這帶來的危害是什么？

劉長秋：實(shí)踐中，這應(yīng)該不會是普遍現(xiàn)象，但是應(yīng)該高度關(guān)注，因?yàn)樯婕拔闯赡耆藱?quán)益的保護(hù)，不僅會對未成年人的身心健康造成傷害，還會對正常的社會風(fēng)氣和道德底線造成嚴(yán)重的沖擊。

加強(qiáng)婦女實(shí)名生產(chǎn)審核

記者：針對代孕，應(yīng)該從哪些方面入手進(jìn)行治理？

王岳：根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，我國禁止任何形式的代孕。針對這種合謀性行為，治理之道在于使合謀各方之間形成利益博弈，即實(shí)行吹哨人制度，凡是舉報(bào)代孕違法的人員，政府給予比參與代孕獲利還要高的獎勵，對代孕行為形成震懾。

如果想杜絕此類代孕行為，不能僅僅處罰提供服務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員，可以考慮效法這些年對拐賣兒童違法行為的治理方式，對處于優(yōu)勢地位一方，即購買代孕服務(wù)一方進(jìn)行行政處罰，甚至追究刑事責(zé)任。

童云洪：治理代孕需要多方協(xié)作。代孕涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員、“黑診所”（非醫(yī)療機(jī)構(gòu)）、“黑大夫”（非醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員）、“黑中介”、代孕人員、委托人員等，甚至包括境外相關(guān)機(jī)構(gòu)，治理職責(zé)涉及多部門，所以應(yīng)該多部門聯(lián)合打擊，明確各監(jiān)管部門的職責(zé)和相互協(xié)調(diào)義務(wù)。

要通過關(guān)鍵藥物的源頭控制、斬?cái)噙`法及獲利鏈條、加強(qiáng)實(shí)名生產(chǎn)審核、鼓勵群眾舉報(bào)等手段，強(qiáng)化預(yù)防打擊措施落實(shí)、追究相關(guān)人員法律責(zé)任。還要加強(qiáng)國際合作，協(xié)力打擊境外代孕鏈條及與境內(nèi)的勾連。

出臺輔助生殖技術(shù)立法

記者：2022年1月，國家衛(wèi)健委在官網(wǎng)公布《關(guān)于政協(xié)十三屆全國委員會第四次會議第4201號提案答復(fù)的函》指出：“將通過推動輔助生殖技術(shù)立法，對輔助生殖領(lǐng)域管理作出明確要求，嚴(yán)禁輔助生殖技術(shù)濫用，進(jìn)一步加大對違法違規(guī)行為的懲處力度，維護(hù)社會倫理道德秩序。及時跟進(jìn)輔助生殖技術(shù)研究進(jìn)展，適時對輔助生殖技術(shù)相關(guān)管理辦法、基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范等進(jìn)行修訂。”

那么，應(yīng)該怎樣推動輔助生殖技術(shù)立法？

王岳：建議由全國人大常委會出臺相關(guān)立法。因?yàn)榕c人類輔助生殖技術(shù)相關(guān)行為的監(jiān)管，不僅涉及衛(wèi)健部門，還涉及其他相關(guān)部門，出臺相關(guān)立法，能夠?yàn)楦鱾€部門綜合治理代孕提供執(zhí)法依據(jù)。或者考慮到降低立法成本，可以修訂現(xiàn)行母嬰保健法，在其中設(shè)專門章節(jié)，對代孕等問題予以規(guī)定。

童云洪：可以從預(yù)防機(jī)制、打擊措施、責(zé)任追究、善后處理、宣傳警示等方面加強(qiáng)立法，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)和非醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行的代孕活動，都有系統(tǒng)的法律進(jìn)行規(guī)制，并明確監(jiān)管部門及其監(jiān)管責(zé)任，使打擊代孕做到有法可依；同時，應(yīng)立法明確懷孕母親是唯一合法母親，讓代孕者對孩子負(fù)責(zé)，而對胚胎及生殖細(xì)胞提供者在法律上進(jìn)行否認(rèn)，讓代孕目的落空。

劉長秋：國家衛(wèi)健委提出適時修訂輔助生殖技術(shù)相關(guān)管理辦法、基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范等，是非常有必要的。但更重要的是，在更高層面上推動輔助生殖技術(shù)立法。就我國來說，不管從行政法的角度，還是從刑法的角度，都要對代孕作出明確的禁止性規(guī)定。

從行政法的角度，我國有必要制定一部人類輔助生殖技術(shù)法，至少在國務(wù)院層面制定一部人類輔助生殖技術(shù)管理?xiàng)l例，為國務(wù)院各部門規(guī)制代孕提供依據(jù)，掃清執(zhí)法方面存在的障礙。

僅依靠行政法規(guī)制代孕，或者依靠民法調(diào)整代孕關(guān)系，很難從根本上解決問題。根據(jù)過去的立法經(jīng)驗(yàn)，刑法在打擊犯罪方面效果顯著。因此，可以考慮在刑法中增設(shè)打擊代孕的相關(guān)罪名，明確規(guī)定代孕（至少是商業(yè)代孕行為）為犯罪行為，借助刑法之力對代孕行為產(chǎn)生威懾，從根本上預(yù)防和打擊代孕尤其是商業(yè)性代孕。