12月25日，自媒體“丁香醫生”發表了一篇題為《百億保健帝國權健，和它陰影下的中國家庭》的調查文章，掀起輿論風暴。文章講述患有骶尾部惡性生殖細胞瘤的4歲內蒙古女童周洋，在服用天津權健保健品后病情惡化直至痛苦去世的故事，直指權健集團涉嫌虛假宣傳。

26日下午，天津市武清區市場監管局表示，正在核實文章中反映的情況，有消息將作出回復。同日，國家市場監管總局發布公告，要求保健食品生產經營企業認真開展自查自糾，保健食品經營者進行保健食品營銷和宣傳時，應當真實、合法，不得作虛假或者誤導性宣傳；不得明示或暗示保健食品具有疾病預防或治療功能等。

如果文章報道屬實，權健的銷售行為就有觸犯刑律之嫌。

保健品是保健食品的通俗說法。GB16740-97《保健（功能）食品通用標準》第3.1條將保健食品定義為：“保健（功能）食品是食品的一個種類，具有一般食品的共性，能調節人體的機能，適用于特定人群食用，但不以治療疾病為目的。”

刑法從行為和結果兩個層面對保健品的虛假宣傳進行了規制。

首先是虛假宣傳行為可能觸犯刑法第二百二十二條規定的虛假廣告罪，“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

該條款中所說的國家規定也即《廣告法》的相關規定。《廣告法》第四條規定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。”第十七條規定：“除醫療、藥品、醫療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。”

考慮到保健品介于食品與藥品之間，極容易引起民眾的誤解，因此《廣告法》第十八條第一款特別對保健品廣告不得出現的內容進行了列舉，“保健食品廣告不得含有下列內容：“（1）表示功效、安全性的斷言或者保證；（2）涉及疾病預防、治療功能；（3）聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需；（4）與藥品、其他保健食品進行比較；（5）利用廣告代言人作推薦、證明；（6）法律、行政法規規定禁止的其他內容。”

法律還要求保健食品廣告應當顯著標明“本品不能代替藥物”。另外，《廣告法》還明令廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯網信息服務提供者不得以介紹健康、養生知識等形式變相發布保健食品廣告。

可見，只要在保健品的廣告宣傳中出現了療效、成功率、比較、代言推薦等內容，就違反了《廣告法》的禁止性規定。

《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》對虛假廣告罪的立案標準其實很低。廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，只要涉嫌下列情形之一的，就應予追訴：“1.違法所得數額在十萬元以上的；2、給消費者造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的；3、雖未達到上述數額標準，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；4、造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。”

客觀說來，我國法律對保健品虛假廣告得規制其實相當完備，關鍵是法條能否從紙面走向現實。

其次是虛假宣傳的結果可能觸犯詐騙罪和生產銷售假藥罪。

如果虛假宣傳讓人陷入認識錯誤，誤信保健品的療效，這可以考慮以詐騙罪論處，詐騙數額只要價值3000元至1萬元以上的，就構成犯罪，而若達到50萬以上，就可以處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

同時，保健品的銷售行為甚至還可能觸犯刑法第一百四十一條規定的銷售假藥罪。很多人因著《我不是藥神》的影片認識了這個罪名，如果連有療效的仿制藥都屬于法律意義上的假藥，那么以保健品冒充藥品就更屬于假藥。《藥品管理法》第四十八條也明確規定“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的”屬于假藥。

因此，如果以保健品冒充治癌藥品，向患者推銷，這種行為就可能構成銷售假藥罪，如果出現致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，可以處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

在醫學史上，一個聲名狼藉的例子就是苦杏仁苷（維生素B-17），一種杏仁的提取物。美國食品藥品管理局多次在動物身上做過測試，都不能證明這種藥品的有效性，因而拒絕發出使用許可，許多癌癥醫生也認為推廣這種藥品的就是江湖騙子。但在有關游說集團的強大攻勢下，美國不少州仍然許可苦杏仁苷的銷售。

一種自由主義的說法認為，即便苦杏仁苷沒有療效，但也沒有必要禁止，因為絕癥患者往往就像溺水者渴求抓住救命的稻草，給他們一線希望也無不可，哪怕是虛妄的。但這種立場顯然冒犯了法律對人們最低的道德要求，利用病人的絕望來牟取暴利，不論在道德或是情感上都觸犯了底線，因而也必須受到法律的規制。

那么，也許有人要問：絕癥病人求神拜佛，給寺廟捐錢捐物，祈禱奇跡發生，法律也要禁止嗎？這分兩種情況：如果寺廟不曾主動兜售“療效”，承諾神通，那么法律沒有必要禁止，何況現代社會也并不完全排斥奇跡的存在；但如果寺廟以治病為名，讓病患“奉獻”錢財，購買神跡，這就屬于主動的剝削牟利行為，既使信仰淪為迷信，當然也構成犯罪。

市場經濟不代表對利潤的追逐可以沒有邊界，自由最終仍需規則來守護。如前文所說，我國有關藥品及保健品的規制已經相當完備，問題只在于：規則如何走向現實，而不只是停留在紙面上？在這個意義上，權健事件或許可以成為一個分水嶺。

這里，請允許我再次引用孟德斯鳩在《論法的精神》中的那段話：“中國人的生活完全以禮為指南，但他們卻是地球上最會騙人的民族。這特別表現在他們從事貿易的時候。雖然貿易會很自然地激起人們信實的感情，但它卻從未激起中國人的信實。向他們買東西的人要自己帶秤。每個商人有三種秤，一種是買進用的，一種是賣出用的，一種是準確的秤，這是和那些對他有戒備的人們交易時用的。我想，這種矛盾是可以解釋的”。

而這個解釋就在于——權力至上的盛世是不可持續的，法治缺失的“禮儀”也是靠不住的。選擇性執法必然導致民眾對規則的漠視，使法律淪為一紙空文。孟德斯鳩寫下這段話的時候正值康乾盛世，西方知識界的中華想象仍然夢幻而正面，但孟氏卻敏銳地捕捉到了帝國的尷尬和脆弱。

保健品不是洪水猛獸，但唯有接受法律的規制，這個行業才能走出怪力亂神的亂象。是時候臣服于那把唯一準確的秤了。

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本文原題“愿規則從紙面走向現實”，首發于作者微博“刑法學人羅翔”。作者羅翔系中國政法大學刑事司法學院教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。