天一案一審十年刑期過重嗎？我們離讀物分級還有多遠

2018-12-10 17:56

來源：澎湃新聞·澎湃號·湃客

撰稿｜胡俊文趙玥全超琪

責編｜沈欣

11月16日，據(jù)蕪湖新聞網(wǎng)報道知名網(wǎng)文作者“狗娃子天一”（原名劉某某）因編寫和販賣淫穢物品，于10月31日被一審判處有期徒刑十年六個月并處罰金。

這一新聞在微博等平臺上被廣泛傳播并迅速引起輿論發(fā)酵，該案件的情節(jié)與量刑、成人是否享有創(chuàng)作出版或消費淫穢物品的自由、制作并販賣淫穢品的法律判定和刑罰依據(jù)等問題成為網(wǎng)友討論的焦點。那么在一審判決中天一超過十年的刑期是否真如大量網(wǎng)友認為的過重，色情出版物在中國又以何種形式存在呢？

▍“天一案”量刑是否過重？

在蕪湖縣人民法院一審判決中，天一因犯制作、販賣淫穢物品牟利罪而被判處十年六個月的刑期和罰金。其中“制作、販賣淫穢物品牟利罪”，在《中華人民共和國刑法（2015）》中的主要判罰依據(jù)為第三百六十三條第一款。

●《刑法》第三百六十三條

●【制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪】以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

為判斷法院對天一案一審判決的量刑是否符合現(xiàn)行法律依據(jù)，我們將這一案件適用的相關法律文書依據(jù)與案件的真實情節(jié)進行了逐條對照（目前網(wǎng)絡上未能找到一審判決書原文，因此下文中案件細節(jié)均來源于蕪湖新聞網(wǎng)的報道）。

在查找和整理了相關資料后我們發(fā)現(xiàn)，目前對于“制作、販賣淫穢物品牟利罪”這一罪由的量刑依據(jù)，主要來源于《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（1998）》、《全國人民代表大會常務委員會關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定(2009修正)》和《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定（1988）》三部法律文書。

對于制作和販賣淫穢書刊案件，《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（1998）》以出版刊物的數(shù)量和違法所得金額為依據(jù)劃定情節(jié)的嚴重程度，天一案依照這一依據(jù)可以被劃定為“情節(jié)嚴重”甚至“情節(jié)特別嚴重”，被判處較長的刑期。

此外，天一因其未經(jīng)審批自主印刷涉性書刊、身為書籍作者可能被認定為案件主犯，以及可能通過網(wǎng)絡途徑銷售給未成年人等理由，因此可能導致在一審判決中被從重處罰。

那么除天一案外，國內其他涉及販賣淫穢物品的案件量刑情況如何呢？核真錄記者從北大法寶網(wǎng)上選取了另外三起與販賣淫穢物品相關的案件，對其中的案件情節(jié)和刑罰進行了對比和分析（為方便比較均采用一審結果）。

在這些案件中，“長著翅膀的大灰狼”案與天一案案件情節(jié)較為相似。網(wǎng)絡作家“長著翅膀的大灰狼”（原名丁一），同樣因寫作和銷售淫穢色情小說被捕。但丁一銷售書刊數(shù)量較少，因此刑期較短。

結合這四起案件來看，販賣淫穢物品的數(shù)量和非法獲利金額確實會影響案件嚴重程度判定和最終刑罰輕重。

然而有相應的法律依據(jù)并不代表刑罰合理。天一案涉及的法律文書中有兩部都修訂于上個世紀，因經(jīng)濟社會發(fā)展、信息傳播速度加快等原因，條文中對于此類案件情節(jié)嚴重程度的認定很可能已經(jīng)不再適用于當今的社會條件，內容可能具有滯后性。因此，網(wǎng)絡上關于“天一案量刑過重”的看法，并非毫無道理。

▍一些國家及地區(qū)的淫穢品定義與管制

天一案因國家對淫穢色情出版物的管理而起。首先，應當明確“淫穢”和“色情”的定義，這兩個詞在世界各國的法律中都有著不同的定義。

英國1959年《淫穢出版物法》強調淫穢作品必須“整體上試圖使那些思想容易受到這種不道德影響的人墮落與腐化”。美國法院則通過一系列司法判例確定淫穢及色情的判斷標準，例如美國最高法院在1973年的Miller v.California案中, 提出了淫穢認定標準：“1) 運用當代社區(qū)標準, 普通人是否發(fā)現(xiàn)該作品整體上能夠引發(fā)淫欲；2) 該作品是否以明顯令人生厭的方式描寫性行為，違反了可適用的有關州法的特別規(guī)定；3）該作品是否缺乏嚴肅的文學、藝術、政治或科學價值”【7】。

在中國內地和港澳臺地區(qū)的法律條文中對于“淫穢”及“色情”出版物的界定不同，對此類違法行為的刑罰也有所不同。

從以上對于“淫穢”及“色情”物品的界定來看，內地針對淫穢及色情出版物中的內容、寫作方式以及可能帶給讀者的主觀感受進行認定，在界定描述上更為具體。

相比內地，港澳臺地區(qū)對此類物品采用了成年人和少年兒童不同的標準。從文書內容來看，成年人保留部分使用此類物品的權利，而對兒童和少年實行額外的嚴格保護措施以防止其接觸。

▍進行中的讀物分級

天一案除案件的量刑外，關于色情出版物存在及消費的合理性也成為討論的熱點。

社會學家李銀河在微博問答上就網(wǎng)友對此事的提問發(fā)表看法，認為“量刑過重”，且法律條文本身陳舊過時，應當與時俱進。2012年李銀河就在其博客《聲援耽美網(wǎng)站作者》一文中寫到，“世界各國的掃黃舉措只不過是做到禁止青少年消費淫穢品的程度，絕不會剝奪成年人消費淫穢品的權利”，“淫穢品消費也是公民人權的一項內容”，認為成年人消費淫穢品是一種合理現(xiàn)象。另外許多知名人士和網(wǎng)友也認為色情出版物應當被視為合法，不應以保護未成年人為理由而犧牲成年人的權利。

在未成年人和成年人與色情文學的接觸應當有所區(qū)分的前提下，許多網(wǎng)友都提出了在國內實行讀物分級的建議，希望以此來限制未成年人與色情書刊的接觸，同時又保護成年人消費色情出版物的權利。

目前國內對于未成年人的讀物分級主要是逐級提升未成年人的學力，但尚未對成年人和未成年人的色情出版物等相關接觸進行區(qū)分。