河南省虞城縣的村民盧繼華舉報(bào)鎮(zhèn)干部工作日飲酒，紀(jì)委調(diào)查后認(rèn)為其所舉報(bào)的內(nèi)容不實(shí)。隨后，盧繼華因涉嫌尋釁滋事罪、敲詐勒索罪，被虞城縣人民檢察院起訴，該案將于11月9日開庭審理。

案件還未開審，而關(guān)于尋釁滋事罪的爭論已先一步在網(wǎng)上掀起。

結(jié)合近年來因?qū)め呑淌伦镒锩l(fā)的爭議，中國政法大學(xué)教授阮齊林近日在接受《法制日報(bào)》記者采訪時(shí)指出，尋釁滋事罪填補(bǔ)了治安管理處罰法和刑法之間的空隙，起到了很好的銜接作用，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)使用，“經(jīng)是好經(jīng)，之所以有時(shí)候會(huì)出現(xiàn)爭議，在于念經(jīng)的人把它給念歪了”。

北京師范大學(xué)中國刑法研究所副所長彭新林認(rèn)為，需要通過立法與司法雙管齊下的方式，來有效遏制尋釁滋事罪在司法適用中的泛化現(xiàn)象，“在立法層面，需要對尋釁滋事罪的罪狀和構(gòu)成要件作適當(dāng)修改，減少其主觀要素內(nèi)容，細(xì)化其客觀要素內(nèi)容，從而為有效消除‘口袋罪’所裹挾的弊端提供堅(jiān)實(shí)立法基礎(chǔ)”。

某種程度扮演“兜底條款”角色

近年來，尋釁滋事罪經(jīng)常會(huì)被扣上新“口袋罪”的帽子。究其原因，在于其分解自1979年刑法中的流氓罪——該罪也被法律界稱為“口袋罪”。

1979年制定的刑法第一百六十條規(guī)定:“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

此后，因?yàn)檫@一規(guī)定比較籠統(tǒng)，實(shí)際執(zhí)行中定為流氓罪的隨意性較大，在1997年對刑法進(jìn)行修改時(shí)，將流氓罪分解為四條具體規(guī)定:侮辱、猥褻婦女的犯罪，聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的犯罪，聚眾斗毆的犯罪，尋釁滋事的犯罪。

對于這一修改，彭新林認(rèn)為，從流氓罪中的“尋釁滋事”行為方式到獨(dú)立的尋釁滋事罪的設(shè)置，體現(xiàn)了罪刑法定原則和刑事立法技術(shù)的進(jìn)步。

2011年通過的刑法修正案(八)對尋釁滋事罪新增加了“糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金”的規(guī)定，還在原第一條第二項(xiàng)中增加了“恐嚇?biāo)恕钡囊?guī)定。

在2013年7月和9月，“兩高”先后聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進(jìn)一步明確尋釁滋事罪司法認(rèn)定相關(guān)問題。

彭新林認(rèn)為，上述有關(guān)立法修正和司法解釋的規(guī)定進(jìn)一步充實(shí)了尋釁滋事罪的規(guī)范內(nèi)涵，有助于尋釁滋事罪的司法適用，更好地滿足了司法實(shí)踐的需要。

“不過，值得指出的是，盡管流氓罪已成歷史，但由于尋釁滋事罪的刑法規(guī)范本身依然存在一定的模糊之處，尋釁滋事罪客觀方面的行為類型仍具有一定的開放性，這種構(gòu)成要件的開放性在司法實(shí)踐中容易模糊此罪與彼罪之間的界限。而且，從近期的司法實(shí)踐看，尋釁滋事罪法條在某種程度上確實(shí)扮演著‘兜底條款’的角色，其司法適用確有擴(kuò)大化的趨勢和傾向。”彭新林說。

例如，對于某些嚴(yán)重妨害社會(huì)管理秩序的行為，因相關(guān)法條無法或者不適合加以規(guī)制時(shí)，尋釁滋事罪法條往往被司法機(jī)關(guān)作為最后適用的法律依據(jù)。

彭新林指出，由于尋釁滋事罪因襲了作為“口袋罪”的流氓罪的一些基因使得其先天不足，而其罪狀和構(gòu)成要件因具有相當(dāng)?shù)陌菪院蜕炜s性，又為其后司法適用上的擴(kuò)大化傾向埋下了伏筆，所有這些因素的疊加、累積，使得尋釁滋事罪的“前世今生”尤為特殊，這也引發(fā)了近年來學(xué)界和社會(huì)上對尋釁滋事罪可能成為新“口袋罪”的諸多擔(dān)憂和詰難。

填補(bǔ)治安管理處罰法與刑法空隙

幾乎每次關(guān)于尋釁滋事罪的爭議，都是圍繞著對于具體行為的認(rèn)定而展開。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪違反了罪刑法定原則，應(yīng)予廢止。

中國政法大學(xué)教授羅翔一直主張廢除尋釁滋事罪，在他看來，這個(gè)從大“口袋”流氓罪中分解出來的罪名，已經(jīng)成了一個(gè)新的“口袋罪”。

羅翔認(rèn)為，尋釁滋事罪的內(nèi)容非常寬泛，且大量使用了諸如“隨意”“任意”“情節(jié)惡劣”“情節(jié)嚴(yán)重”“嚴(yán)重混亂”等模糊性詞語，而很難確定此罪所針對的具體行為。

“我一直主張廢除尋釁滋事罪，不僅因?yàn)樗诶碚撋嫌羞`罪刑法定的原則，更因?yàn)樵趯?shí)踐中，其模糊性往往成為打擊弱勢群體的殺威棒，不斷銷蝕著法律的根基。”羅翔說。

也有學(xué)者為尋釁滋事罪辯護(hù)，認(rèn)為該罪可以實(shí)現(xiàn)處罰的兜底性，彌補(bǔ)其他罪名的打擊不足。

例如，“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”是對故意傷害罪的補(bǔ)充。故意傷害罪的入罪門檻要達(dá)到輕傷程度，毆打他人造成輕微傷的，本來可依治安管理處罰法進(jìn)行行政處罰，但如果司法機(jī)關(guān)覺得這樣對被告懲罰過輕，威懾力度不夠，就可考慮定為尋釁滋事罪。

“比如，把人打成輕傷才能入刑，但法律層面所判定的輕傷，其實(shí)已經(jīng)很嚴(yán)重，對人造成傷筋動(dòng)骨這樣的傷害才能判定為輕傷。如果有個(gè)人，今天打別人一巴掌，明天踹別人一腳，對于這種橫行霸道的人，既構(gòu)不成入刑的標(biāo)準(zhǔn)，治安處罰法又沒有威懾力，怎么處理?這個(gè)時(shí)候，尋釁滋事罪就可以起到很好的作用。”阮齊林說。

阮齊林指出，針對打人不構(gòu)成輕傷、強(qiáng)占財(cái)物不是標(biāo)準(zhǔn)的盜竊搶劫等滋擾行為，治安處罰顯得過輕，但又夠不上刑法的標(biāo)準(zhǔn)，在這種情況下，尋釁滋事罪起到了一個(gè)拾遺補(bǔ)缺的作用，起到了填補(bǔ)治安管理處罰法和刑法之間的空隙或者銜接的作用。

對于因個(gè)案而主張廢除尋釁滋事罪的聲音，北京大學(xué)法學(xué)院教授車浩也不贊成，在他看來，尋釁滋事罪有特定的規(guī)制對象和范圍，只要民眾不受那些無事生非、隨意挑釁的流氓行為侵?jǐn)_的利益值得保護(hù)，尋釁滋事罪就有存在的必要性與合理性。

建議修法減少主觀要素內(nèi)容

彭新林強(qiáng)調(diào)，對于尋釁滋事罪的爭論，應(yīng)當(dāng)在罪刑法定原則下展開。

黨的十八屆四中全會(huì)專題研究全面推進(jìn)依法治國問題，全會(huì)審議通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，明確提出要“健全落實(shí)罪刑法定、疑罪從無、非法證據(jù)排除等法律原則的法律制度”。

“這為嚴(yán)格落實(shí)罪刑法定原則、加強(qiáng)人權(quán)司法保障指明了方向。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。充分重視罪刑法定原則的人權(quán)保障價(jià)值，強(qiáng)化刑法的人權(quán)保障機(jī)能，實(shí)踐中尤其要防止對刑法規(guī)范進(jìn)行類推解釋和作不利于被告人的擴(kuò)大解釋。”彭新林說。

那么，如何才能有效遏制尋釁滋事罪司法適用上的泛化現(xiàn)象?彭新林認(rèn)為，要通過立法與司法雙管齊下、共同協(xié)力。

一方面，需要在立法上對尋釁滋事罪的罪狀和構(gòu)成要件作適當(dāng)修改，減少其主觀要素內(nèi)容，細(xì)化其客觀要素內(nèi)容，從而為有效消除“口袋罪”所裹挾的弊端提供堅(jiān)實(shí)立法基礎(chǔ)。

另一方面，司法者應(yīng)當(dāng)秉持現(xiàn)代刑事法治理念，妥當(dāng)解釋這些具有“彈性”的“兜底條款”，“兜底條款”的司法適用要受罪刑法定原則的制約，不應(yīng)迫于公眾壓力或?yàn)樽非笊鐣?huì)效果等因素而將不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為升格為犯罪，不得對尋釁滋事罪法條作類推解釋或者不利被告人的擴(kuò)大解釋。

（原標(biāo)題《尋釁滋事罪成了兜底條款?專家建議對罪狀和構(gòu)成要件作適當(dāng)修改》）