如果說某項國家政策在近年歷經最大的起伏變化，并對每個中國家庭都帶來了直接切實的影響的話，這項政策當屬計劃生育。“計生”政策從1980年起獲全面推行，于1982年作為一項基本國策被寫入憲法。為保障此項國策的施行，全國人大常委會于2001年出臺《中華人民共和國人口與計劃生育法》，授權計劃生育行政部門對不符合法律規定生育子女的公民，征收社會撫養費。但斗轉星移，原本被認為對我國的人口問題和經濟發展發揮積極作用的計生政策，卻開始與人口老齡化、勞動人口銳減的現實相互齟齬。為應對上述問題，中共第十八屆中央委員會第五次會議宣告，自2016年1月1日起，“全面實施一對夫婦可生育兩個孩子的政策”。自此，推行了近35年的“一孩政策”宣告終結。

人口政策從“只生一孩”向“全面二孩”逆轉所產生的震蕩仍未消退，另一現實沖突又已經展開：因為此前“雙獨二胎”、“單獨二胎”政策的試水以及甚囂塵上的人口政策改革風潮，一些父母在2016年“全面二孩”政策生效前就已“搶生”了二胎。與此同時，盡管《人口與計劃生育法》也在此后對有關征收社會撫養費的規定進行了相應修改，但與新人口政策一樣，上述修改都是自2016年1月1日起生效。于是，許多計生行政部門以“2016年1月1日后出生的二胎才屬合法”為由，在新人口政策施行后，同樣向這些搶生二胎的父母追繳“社會撫養費”。

江西省上饒市愗源縣的劉某即屬此列。他在2015年12月16日生育二胎，該縣衛計局在時隔三年后在2018年9月向其追繳因為違法生育二胎的“社會撫養費”。突如其來的罰單激起劉某的強烈質疑，尤其是其二胎生育的時間距離國家全面放開二胎僅不足一月，而2018年9月國家衛健委“三定”方案公開，計生部門自身都面臨裁撤和合并，此時的追繳究竟還是否合法？

社會撫養費到底是什么

在眾多相關案件中，最具爭議的問題就是社會撫養費的法律屬性，而對衛計委時隔三年突然發出的征繳決定予以適法評價，同樣首先涉及這一問題。如果從純粹學理角度考慮，社會撫養費根據其意涵要素，幾乎能夠毫無爭議地劃入行政處罰的范疇，后者是行政機關針對違反行政管理法律規范的相對人所進行的懲戒，而罰款則屬于處罰中最典型的類型。事實上，在2001年《人口與計劃生育法》使用“社會撫養費”的概念之前，各地計生行政部門最初對違反生育政策的懲戒手段就是征收“超生罰款”。或許因為忌憚這種稱呼太過直接嚴苛，1992年“超生罰款”被中央文件更名為“計劃外生育費”。

1996年《行政處罰法》出臺，有關“計劃外生育費”究竟是否屬于行政處罰的爭議甚囂塵上。當年的處罰法為遏制行政機關在慣常執法中濫設處罰、濫施處罰，對處罰的設定、程序和實施均作了嚴格規范。如果將對計劃外生育的懲戒性收費同樣歸入行政處罰，則意味著計生部門在征收上述費用時必須嚴格恪守處罰法的規定，這也同樣意味著，如果依據處罰法來評價實踐中各類計生執法行為，其結果必定屬于確定無疑的違法。眾所周知，計生執法實踐長期亂象叢生，干部吃拿卡要尚屬輕度，更甚者還有曝出恣意闖入居民家捉豬、牽牛、拿鍋、挑糧等惡劣行徑。

2001年《人口與計劃生育法》將“計劃外生育費”明確更名為“社會撫養費”，最終使這項費用的收繳完全脫逸出《行政處罰法》的規范范疇。“孩子是自己撫養，卻要向社會繳納撫養費”的概念聽起來頗為“滑稽”，但其背后卻有理論支撐：個體的出生和成長必定會占據一定的公共資源，而理想狀態下的人口數量與公共資源的配置間應符合一定比例。而社會撫養費在此理由支持下也成為，“為調解自然資源的利用和保護環境，適當補償政府的公共社會事業投入的經費，而對不符合法定條件生育子女的公民征收的費用”。盡管上述理論的說服力實在存疑（這一點就如“生育服務證”，辦過該證的準父母都很難察覺其中有什么“公共服務性”，反而更像是必須經行政機關批準才能做出某類行為的許可證），但“社會撫養費”的性質自此被明確地定位為“行政性收費”。

對“搶生”行為還能收繳社會撫養費嗎

既然屬于行政性收費，而非行政處罰，那么對于此項費用的征收當然不再受制于《行政處罰法》所規定的處罰設定條件和征收程序（《處罰法》除規定了相對人常規的程序權利外，還特別規定對較大數額的罰款處罰，當事人可申請聽證）的限制，也不受《行政處罰法》所規定的，“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰”的處罰時效的限制。從這個意義上說，即使是發生在二年前的計劃外生育行為，計生行政部門同樣有權征收社會撫養費。

這一結論同樣在1996年全國人大常委會法工委所做的《就社會撫養費征收時效等相關問題的復函》中獲得確認，“征收計劃外生育費（即社會撫養費）不是罰款，不屬于行政處罰法的調整范圍。因此，行政處罰法有關時效的規定不適用于計劃生育工作”。從這個意義上說，江西省愗源縣衛計委在三年后向劉某征收2015年生育二胎的社會撫養費，并未違反所有的時效問題。

另一關于認為此類征收違法的理由在于，國家的人口政策以及《人口與計劃生育法》已經發生修改，而當舊法與新法發生沖突時，舊法要服從于新法；當事人也有權選擇更有利于自身的法律，所謂“從新從輕原則”。但這一觀點卻忽視了行政執法時的法律適用基準時的問題。行政機關應根據相對人行為時的事實和法律狀況做出決定，相應地，判斷行政決定是否適法的基準時也是當時的事實和法律狀況。在本案中，即使國家的人口政策已在2016年發生驟變逆轉，計劃外生育二胎的“違法行為”也在此后也搖身變為“國家所鼓勵的行為”，但依據相對人生育二胎時的法律，即彼時仍舊在適用的舊《人口與計劃生育法》以及《社會撫養費征收管理條例》來評價，相對人的行為確屬違法，仍舊可向其追繳“社會撫養費”。此外，從新從輕都只是法律適用的一項子原則，并非絕對，如果用嗣后變更過的法律來評價之前的行為，也與法律適用的另一重要原則，即“法不溯及既往”相互悖離。

行政執法的目的到底為什么

行文至此，筆者仿佛都是為愗源衛計委的決定的“合法”而背書。但如果我們對所謂合法/違法的認知和判斷不只是拘泥于法律的簡單規定，那么愗源衛計局行為的合法正當問題就需要在另一維度上重新予以評價。

二戰后整個歐陸法系的行政法治都已歷經從“形式法治”到“實質法治”的巨變。這一轉變要求行政不只是不違背法律或是嚴格依法執法，還要求行政每次發動權力時的出發點和最終考慮都應回歸到“公民的權利保障”，即最大可能地促進公民基本權利的實現上。上述巨變產生的根本緣由在于：以德國為代表的“法治國家”在戰前因為過度追求法治的形式要素，忽略法治的實質內核而付出的慘痛代價。

我國同樣將實行依法治國，建設法治國家作為基本方略。但在建設法治國家，推進依法行政的過程中，卻同樣難以避免地一度滑向形式法治的泥潭，將依法治國口號簡單化約為“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”就是“形式法治”的明證。今天的行政法學理與實踐已經普遍認同，即使相對人存在違法，在比例原則、信賴保護原則等現代行政法原則的作用下，行政執法也并非“必嚴”，針對違法也并非“必究”。相反，最小侵害，維續相對人對公權力的信賴、時時在公益和私益間權衡成為實質法治下對于行政的全新要求，也成為克服和糾正形式化執法的重要方式。

從這個意義上說，愗源縣衛計局在形式上并不違法，但其違反的卻是行政法治的實質要素和實質精神。在國家生育政策已經發生驟變的背景下，衛計局仍然對臨界于政策變革之際的“違法生育行為”征收社會撫養費，顯然對背后的當事人利益，未予絲毫考慮，這種僵化執法的背后動因只是“為了執法”。當然，因為社會撫養費征收標準各地不一，征收之后的用途流向也疏于監管，衛計局如此倉促地征收是否還有其他部門利益的考慮也讓人生疑。此外，愗源縣衛計局于2018年9月向劉某征收費用，但此時距離國家“普遍二孩”政策的施行已近三年，而在這期間愗源縣衛計局也未對劉某采取任何行政舉措，這些事實都足以讓劉某產生對國家已承認其生育二胎行為已屬合法，行政機關也不會再予追究的信賴。從這個意義上說，愗源縣衛計局突然發出的征繳決定無疑嚴重傷害了公民對于國家以及公權力機關的信賴，而這種信賴對于現代國家存續的重要性在此已經毋庸贅言。

在國家生育政策改變后，仍舊對此前的生育二胎行為征收社會撫養費的案件絕非僅此一例，而最終訴諸法院的也絕非僅此一例。但與愗源縣法院認可征收決定，并因此發出強制執行的裁定不同，很多地方的法院對此類案件，都依據“有利于當事人原則”而否認了征收決定的效力，更有很多地方的計生部門同樣開放性地采取了對2016年前出生的二胎“既往不咎”的態度。這些“人性化舉措”都讓我們對法治行政的推行仍舊心存希望，也從反面映襯出以愗源縣衛計局為代表的行政機關在執法時的偏狹、嚴苛和僵化。

良好行政與有溫度的執法

可以預見的是，伴隨新人口政策的逐漸推行，曾經備受詬病的“社會撫養費”不日也將壽終正寢。但以對搶生二胎予以懲戒的行政決定背后所暴露出的問題，卻值得我們一想再想。如果說我們在法治建設的初期，對行政的要求還僅僅是停留于必須服膺于法律，必須受制于法律的話，那么在行政法治不斷推行的現代國家，行政應達到的標準就應不僅只是“依法”，而應該邁向“良好”。良好行政意味著這類行政應該是以個人權利的實現為導向和目標的，是手段更溫和、態度更親民。未來的行政也絕不應該是冰冷嚴苛的執法機器，而應該是有溫度的執法。

-----

法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。