提起“反壟斷”，許多人雖不覺得陌生，卻并不知道中國(guó)的《反壟斷法》剛剛在2018年8月1日迎來了生效十周年紀(jì)念日。

2018年8月13日，有媒體報(bào)道稱，《國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局職能配置、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》（簡(jiǎn)稱“三定”方案）已經(jīng)自2018年7月30日起施行。8月17日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局反壟斷局召開了內(nèi)部閉門會(huì)議，公布了該局領(lǐng)導(dǎo)人員名單。同日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局價(jià)格監(jiān)督與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)局召開了成立大會(huì)。

至此，過去十年里困擾《反壟斷法》實(shí)施的一大難題——反壟斷執(zhí)法一分為三——正式成為歷史，國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部、工商總局三部委各自的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不僅實(shí)現(xiàn)了機(jī)構(gòu)上的合并，也完成了人事上的整合，并終于和價(jià)格執(zhí)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法隊(duì)伍實(shí)現(xiàn)了分離。

在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)完成這一次重大的蛻變時(shí)，透過扁平的數(shù)字和可能被篩選出來用于展示的成績(jī)，認(rèn)真回顧過去十年《反壟斷法》實(shí)施過程中遇到的各種困難，無(wú)疑有助于更多人反思這部法律運(yùn)行的問題，消除對(duì)這部法律的誤解、隔閡。

一、配套規(guī)則系統(tǒng)性地滯后

中國(guó)《反壟斷法》雖然遲至2007年8月30日才頒布，但前期的醞釀與起草工作卻可以追溯到1987年。倘若再追溯到1980年10月17日頒行的《關(guān)于開展和保護(hù)社會(huì)主義競(jìng)爭(zhēng)的暫行規(guī)定》，不難發(fā)現(xiàn)中國(guó)有關(guān)保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定幾乎與中國(guó)的改革開放事業(yè)攜手并進(jìn)。因?yàn)椋?strong>每當(dāng)中央通過改革與開放為中國(guó)市場(chǎng)多帶來一些競(jìng)爭(zhēng)，就需要防止“競(jìng)爭(zhēng)者”限制這些競(jìng)爭(zhēng)，或者地方政府、行業(yè)主管部門通過各自“有形的手”排除這些競(jìng)爭(zhēng)。

但很顯然，一直到倡導(dǎo)競(jìng)爭(zhēng)，追求更高、更快、更強(qiáng)的奧運(yùn)會(huì)在北京舉辦的一周前，讓《反壟斷法》難產(chǎn)的力量一直比支持這部法律的力量更強(qiáng)。即便在這部只有53條的法律生效當(dāng)日，曾經(jīng)在立法階段就醞釀的四十多份配套規(guī)則卻只通過了一份，即2008年8月3日正式公布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，參與企業(yè)并購(gòu)、合營(yíng)企業(yè)新設(shè)或控制權(quán)變更等經(jīng)營(yíng)者集中行為的經(jīng)營(yíng)者，如果上年度在中國(guó)大陸地區(qū)的營(yíng)業(yè)額均超過4億人民幣，就需要向商務(wù)部反壟斷局進(jìn)行事前申報(bào)，即便沒有達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，也可能因?yàn)楫a(chǎn)生限制、排除競(jìng)爭(zhēng)效果而被商務(wù)部反壟斷局調(diào)查。

相比這份行政法規(guī)的準(zhǔn)點(diǎn)到達(dá)，商務(wù)部直到2009年1月7日，才在《反壟斷法》生效五個(gè)多月后公布《關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)文件資料的指導(dǎo)意見》。同月，商務(wù)部公布了代表國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)起草的《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南（草案）》。在商務(wù)部依據(jù)《反壟斷法》無(wú)條件批準(zhǔn)了一些并購(gòu)案件，并先后于2008年11月18日、2009年4月24日附條件批準(zhǔn)了三菱麗陽(yáng)收購(gòu)璐彩特、英博收購(gòu)AB啤酒，還在2009年3月18日禁止了可口可樂收購(gòu)匯源果汁后，國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)才在2009年5月24日正式通過這份規(guī)范如何界定相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)與相關(guān)地域市場(chǎng)的指南。

相關(guān)市場(chǎng)界定是計(jì)算市場(chǎng)份額與市場(chǎng)集中度的前提，對(duì)分析任何一個(gè)反壟斷并購(gòu)案件而言都很重要。但是，這份參考了歐共體委員會(huì)1997年頒布的《關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)法界定相關(guān)市場(chǎng)的通知》的指南，卻沒有像歐共體通知一樣對(duì)市場(chǎng)份額的計(jì)算方法進(jìn)行規(guī)范。這為執(zhí)法與司法留下了“很可觀”卻難以監(jiān)督的自由裁量空間，增加了《反壟斷法》適用的不確定性。

而直到《反壟斷法》生效三年多后的2011年9月5日，商務(wù)部才正式實(shí)施《關(guān)于評(píng)估經(jīng)營(yíng)者集中競(jìng)爭(zhēng)影響的暫行規(guī)定》, 規(guī)范經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷審查工作。但非常遺憾的是，無(wú)論這份重要的暫行規(guī)定，還是商務(wù)部主持起草的《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》都從來沒有被商務(wù)部反壟斷局發(fā)布的任何一份禁止實(shí)施或附條件批準(zhǔn)實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中的審查決定援引過，以至于外界并不清楚該局到底是如何適用這兩份規(guī)范性文件的。

同樣遲到的還有國(guó)家發(fā)改委和工商總局頒布的反壟斷執(zhí)法配套規(guī)則。因?yàn)椋钡健斗磯艛喾ā飞В斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（1993年12月1日起施行；2017年11月修訂通過后于2018年1月1日起施行）、《價(jià)格法》（1998年5月1日起施行）與《反壟斷法》重合的部分都沒有刪節(jié)，所以直到2011年2月1日國(guó)家發(fā)改委《反價(jià)格壟斷規(guī)定》、《反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》和工商總局《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》、《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場(chǎng)支配地位行為的規(guī)定》同時(shí)生效前，地方各級(jí)物價(jià)和工商部門都沒有適用過《反壟斷法》，而是仍適用處罰力度更輕的《價(jià)格法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》查處限制競(jìng)爭(zhēng)行為。

因此，《反壟斷法》第二、三章有關(guān)壟斷協(xié)議和濫用市場(chǎng)支配地位的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上被推遲了兩年半才落地，盡管恰恰是這些規(guī)定涉及企業(yè)的面更大，與消費(fèi)者利益的關(guān)系最緊密。

不過，在“拖延癥”方面，沒有誰(shuí)可以和知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法規(guī)則更能“拖”的了。早在2009年工商總局就開始請(qǐng)學(xué)者起草相關(guān)文件，但是直到《反壟斷法》生效進(jìn)入“七年之癢”時(shí)，工商總局《關(guān)于禁止濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)定》才在2015年8月1日正式生效。

但是，截至《反壟斷法》生效十周年，工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法者仍沒有公開適用該規(guī)定查結(jié)過一個(gè)案件。三大反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)雖然在2015年底、2016年初各自針對(duì)濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制、排除競(jìng)爭(zhēng)行為起草了反壟斷指南草案，但截至2018年8月18日，國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)也沒能在此基礎(chǔ)上公布出統(tǒng)一的文本。

配套規(guī)則的系統(tǒng)性滯后將使哪些企業(yè)受益，或許只有時(shí)間才能給出答案。但從中收益最多的企業(yè)，顯然更樂于通過各種策略與游說來拖延《反壟斷法》配套規(guī)則的制定，盡管這很可能對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)的轉(zhuǎn)型升級(jí)不利。

二、反壟斷委員會(huì)長(zhǎng)期空轉(zhuǎn)

對(duì)《反壟斷法》配套規(guī)則的系統(tǒng)性滯后，定位于議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)顯然難逃其咎。

因?yàn)楦鶕?jù)《反壟斷法》第九條規(guī)定，國(guó)務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會(huì)，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，需要履行研究擬訂有關(guān)競(jìng)爭(zhēng)政策，制定、發(fā)布反壟斷指南的職責(zé)。但是，過去十年里，由14個(gè)部委代表構(gòu)成的國(guó)務(wù)院委員會(huì)已三次換屆，卻只頒布了一份《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》。

另外，《反壟斷法》第九條第二款規(guī)定“國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)的組成和工作規(guī)則由國(guó)務(wù)院規(guī)定”。但是，過去十年里，國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)工作規(guī)則并未公布過，也從未公布過年度工作計(jì)劃或總結(jié)，甚至都沒有自己獨(dú)立的網(wǎng)頁(yè)。

更尷尬的是，《反壟斷法》第九條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)負(fù)有“組織調(diào)查、評(píng)估市場(chǎng)總體競(jìng)爭(zhēng)狀況，發(fā)布評(píng)估報(bào)告”的職責(zé)。但是，過去十年里，該委員會(huì)發(fā)布的市場(chǎng)總體競(jìng)爭(zhēng)狀況評(píng)估報(bào)告是0份，即便是行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)狀況評(píng)估報(bào)告也沒有發(fā)布過一份。

長(zhǎng)期以來，國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)的日常工作由商務(wù)部反壟斷局來完成。但是，商務(wù)部反壟斷局作為三大反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之一，顯然很難代替該國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)來協(xié)調(diào)自身與另外兩家反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的日常執(zhí)法工作。

商務(wù)部網(wǎng)站上發(fā)布的《2014年商務(wù)工作年終綜述之十九》、《2015年商務(wù)工作年終綜述之九》、《2016年商務(wù)工作年終綜述之十二》、《2017年商務(wù)工作年終綜述之九》先后披露，商務(wù)部反壟斷局曾組織專家對(duì)電力、互聯(lián)網(wǎng)、鋼鐵、汽車、半導(dǎo)體等六個(gè)行業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況進(jìn)行評(píng)估。但是這些評(píng)估報(bào)告的內(nèi)容、參與調(diào)研的專家名單都無(wú)一公布。這難免讓人擔(dān)憂相關(guān)專家的評(píng)估報(bào)告是否客觀、科學(xué)、中立，是否可能受到相關(guān)企業(yè)某些形式的影響，并間接影響商務(wù)部反壟斷局執(zhí)法和國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)對(duì)相關(guān)行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的認(rèn)知。

上述擔(dān)憂并非空穴來風(fēng)。2014年，國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組成員、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究員張昕竹因間接高薪受雇于正在接受反壟斷調(diào)查的高通公司，而被商務(wù)部解聘，不再擔(dān)任國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組成員。

2014年10月《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》刊出的一則報(bào)道披露，國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組成員獲得的只是一個(gè)榮譽(yù)稱號(hào)，并無(wú)任何報(bào)酬。“但同時(shí)出于工作紀(jì)律要求，進(jìn)入專家小組以后，會(huì)被要求退出擔(dān)任企業(yè)獨(dú)董，或者在其它企業(yè)顧問的職位，僅可以接一些常規(guī)的合規(guī)咨詢項(xiàng)目。”英國(guó)《金融時(shí)報(bào)》中文網(wǎng)于2015年1月30日刊出的一則報(bào)道稱，張昕竹在接受采訪時(shí)指出，國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)的專家咨詢組成員都“從事私人咨詢顧問的副業(yè)”。這間接證實(shí)了前述報(bào)道。

遺憾的是，商務(wù)部反壟斷局從來沒有公布過國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組的工作規(guī)則或管理辦法、選聘標(biāo)準(zhǔn)和程序，甚至沒有正式公布過該咨詢組成員名單，以及他們接受企業(yè)資助或?yàn)槠髽I(yè)服務(wù)的情況，甚至沒有公布相關(guān)專家出具的任何一份專家意見、個(gè)案研討會(huì)或聽證會(huì)的發(fā)言記錄。

在上述條件下，外界根本不可能協(xié)助國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)監(jiān)督可能影響反壟斷執(zhí)法和相關(guān)行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境評(píng)估的這些專家們。而國(guó)家發(fā)改委在調(diào)查高通期間發(fā)現(xiàn)，張昕竹間接高薪受聘于高通并要求商務(wù)部與其解聘的事實(shí)表明：商務(wù)部反壟斷局作為國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)辦公室的所在，同樣無(wú)法監(jiān)督其聘用的專家。

基于上述背景，商務(wù)部在未公開專家姓名和專家意見全文的情形下，就采納他們做出的行業(yè)評(píng)估報(bào)告，顯然不適合。那么，沒有實(shí)體化、缺少專職人員的國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)，也就沒有能力履行《反壟斷法》第九條第一款規(guī)定的職責(zé)，無(wú)法真正組織調(diào)查、評(píng)估市場(chǎng)總體競(jìng)爭(zhēng)狀況，發(fā)布評(píng)估報(bào)告，研究擬訂有關(guān)競(jìng)爭(zhēng)政策。因此，“過去十年里，中國(guó)只有《反壟斷法》，沒有競(jìng)爭(zhēng)政策”的提法也不為過。

2018年7月19日，國(guó)務(wù)院公布了國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)新一屆組成人員名單。國(guó)務(wù)院一改以往先后由時(shí)任國(guó)務(wù)院副總理的王岐山、汪洋擔(dān)任反壟斷委員會(huì)主任的慣例，轉(zhuǎn)為由國(guó)務(wù)委員王勇?lián)卧撐瘑T會(huì)主任，并將國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)辦公室設(shè)在市場(chǎng)監(jiān)管總局，承擔(dān)國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)的日常工作。此舉能否徹底改變國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)一直“空轉(zhuǎn)”的格局，無(wú)疑是其面對(duì)的最緊迫挑戰(zhàn)。

三、三大執(zhí)法系統(tǒng)各自為政

從2008年8月1日到2018年4月10日國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理局正式掛牌前，中國(guó)《反壟斷法》一直由三個(gè)反壟斷執(zhí)法系統(tǒng)來執(zhí)行，即：國(guó)家發(fā)改委下設(shè)的價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局和各省物價(jià)局，國(guó)家工商總局下設(shè)的反壟斷與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法局和各省工商局，以及商務(wù)部下設(shè)的反壟斷局。這樣一分為三的執(zhí)法體系是全世界都極其罕見的，更與過去二十年來競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法權(quán)分散的國(guó)家（如巴西、印度）先后統(tǒng)一執(zhí)法權(quán)的趨勢(shì)背道而馳。

但是，客觀地看，反壟斷執(zhí)法權(quán)限一分為三，在2008年《反壟斷法》生效初期也存在三方面“優(yōu)勢(shì)”。

首先，由于《反壟斷法》起草期間，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》及《價(jià)格法》與《反壟斷法》重疊的部分沒有通過修訂來刪除，《反壟斷法》自身也沒有明確規(guī)定其優(yōu)先于這兩部法律適用，因此自2003年起主持《反壟斷法》起草的商務(wù)部與長(zhǎng)期執(zhí)行《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《價(jià)格法》的工商系統(tǒng)和物價(jià)系統(tǒng)延續(xù)以往各自的執(zhí)法權(quán)限，可以避免過渡期間的相關(guān)執(zhí)法出現(xiàn)真空或混亂。

事實(shí)上，無(wú)論是立法者有意為之，還是各方面原因綜合作用的結(jié)果，《反壟斷法》配套規(guī)則的系統(tǒng)性滯后成為客觀現(xiàn)實(shí)，甚至在2011年2月1日相關(guān)配套規(guī)則生效后，國(guó)家發(fā)改委和工商總局也沒有禁止地方各級(jí)物價(jià)部門和工商部門繼續(xù)適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《價(jià)格法》與《反壟斷法》重疊的條款，以更輕的處罰來規(guī)制違法的限制競(jìng)爭(zhēng)行為。這實(shí)質(zhì)上為相關(guān)違法企業(yè)提供了一個(gè)長(zhǎng)達(dá)近十年的“緩沖期”，來維持壟斷利潤(rùn)，尤其是在國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)長(zhǎng)期空轉(zhuǎn)，無(wú)法公開協(xié)調(diào)和約束地方反壟斷執(zhí)法的情況下。

其次，在一些學(xué)者看來，因?yàn)槿蠓磯艛鄨?zhí)法系統(tǒng)的整合是大勢(shì)所趨，所以執(zhí)法權(quán)分散客觀上可以對(duì)三大反壟斷執(zhí)法系統(tǒng)開展執(zhí)法的數(shù)量和質(zhì)量競(jìng)爭(zhēng)提供一些動(dòng)力。例如：發(fā)改委系統(tǒng)以敢打硬仗著稱，先后調(diào)查了中國(guó)電信、中國(guó)聯(lián)通、茅臺(tái)、五糧液、奔馳、奧迪、通用和高通等一系列國(guó)內(nèi)外大型企業(yè)，且絕大多數(shù)案件都能在一年內(nèi)查結(jié)；而工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的辦案周期普遍超過兩年，但以處罰決定全文公開、證據(jù)詳實(shí)、論證細(xì)致、注意保護(hù)當(dāng)事人程序權(quán)利見長(zhǎng)；商務(wù)部反壟斷局則以對(duì)當(dāng)事人“友善”享譽(yù)國(guó)內(nèi)外，十年僅禁止了兩個(gè)案件，且無(wú)論被禁止還是附條件批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)者集中案件都是涉外案件，從沒為難過任何一起內(nèi)資企業(yè)間的并購(gòu)案，即便是處罰未依法申報(bào)的當(dāng)事人也從來沒有按50萬(wàn)元人民幣頂格處罰過，對(duì)國(guó)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)巨頭并購(gòu)案不依法申報(bào)的情況更是從未公開查處過一例。

第三，《反壟斷法》立法雖然醞釀了二十年，但是在實(shí)施初期，執(zhí)法人員仍比較缺乏經(jīng)驗(yàn)，那么在適用一部借鑒德國(guó)和歐盟經(jīng)驗(yàn)為主的法律時(shí)，就難免容易出錯(cuò)，所以執(zhí)法權(quán)分散可以分散出錯(cuò)的風(fēng)險(xiǎn)。而且由于《反壟斷法》同時(shí)具備執(zhí)法專業(yè)性強(qiáng)、對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)影響大兩方面特點(diǎn)，企業(yè)在缺乏相關(guān)合規(guī)經(jīng)驗(yàn)和對(duì)《反壟斷法》適用的合理預(yù)期時(shí)，容易被設(shè)租尋租的官員索賄，也容易誘發(fā)行賄。

甚至早在《反壟斷法》生效前，曾參與該法起草的商務(wù)部條法司巡視員郭京毅就因貪腐獲刑。根據(jù)北京市第二中級(jí)人民法院做出的判決，郭京毅在商務(wù)部審批國(guó)美收購(gòu)永樂、法國(guó)SEB收購(gòu)蘇泊爾時(shí)，先后接受國(guó)美創(chuàng)始人黃光裕賄賂110萬(wàn)元，接受蘇泊爾董事長(zhǎng)蘇顯澤賄賂30萬(wàn)元。

2018年7月26日，在中央紀(jì)委巡視組通報(bào)商務(wù)部干部流失問題突出，媒體也曝光不少商務(wù)部反壟斷局離職人員就職騰訊、阿里巴巴、美團(tuán)，擔(dān)任政府公關(guān)、總裁助理、資深專家類職務(wù)。這也從某種程度上表明，許多大企業(yè)仍舊對(duì)《反壟斷法》適用缺乏預(yù)見性，以至于更癡迷于砸錢給“政府公關(guān)”。即便在反壟斷執(zhí)法權(quán)限一分為三的背景下，許多離職的反壟斷執(zhí)法人員并不熟悉其他兩個(gè)反壟斷執(zhí)法系統(tǒng)的業(yè)務(wù)，企業(yè)仍舊寧愿高薪雇傭反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的離職人員，篤信后者營(yíng)造的“反壟斷法共同體”、“反壟斷共榮圈”可以讓其他在職執(zhí)法人員、法官和相關(guān)反壟斷法學(xué)者為其提供“安全感。”

因此，根據(jù)《國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案》，國(guó)家發(fā)改委、工商總局和商務(wù)部各自的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在今年4月被合并到國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局反壟斷局后，業(yè)界也不乏擔(dān)憂。一方面擔(dān)心，原有的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)格局不再，統(tǒng)一后的反壟斷局會(huì)避重就輕、怠于執(zhí)法，缺少啃硬骨頭、辦大案、高效辦案的動(dòng)力和責(zé)任擔(dān)當(dāng)。另一方面則擔(dān)心，缺乏公開、權(quán)威的監(jiān)督機(jī)制來有效監(jiān)督反壟斷執(zhí)法，容易滋生立法層面、執(zhí)法層面的腐敗。

但是，反壟斷執(zhí)法權(quán)分散客觀上并不能真正杜絕反壟斷執(zhí)法者不作為，遇到大案要案投鼠忌器、相互推諉的情況。例如，過去十年，國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部均未查處過任何一家中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，即便是2015年底工商總局曾根據(jù)京東的舉報(bào)對(duì)阿里巴巴涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位行為立案調(diào)查，至今也再無(wú)音訊。

更重要的是，由于國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)長(zhǎng)期空轉(zhuǎn)，三大反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在過去十年里各自為政，不僅延誤了配套規(guī)則例如知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法指南、汽車行業(yè)的反壟斷執(zhí)法指南等等的出臺(tái)，還存在缺乏執(zhí)法協(xié)同配合的情況，造成執(zhí)法漏洞。

以合肥億帆壟斷尿素原料案為例，2009年下半年，億帆醫(yī)藥、新隴海制藥、芙蓉制藥三家公司重組，隨后尿素原料國(guó)內(nèi)銷售價(jià)格從35元1公斤變?yōu)?50元1公斤，上漲9倍。該案是否達(dá)到經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷審查申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，是否應(yīng)申報(bào)未申報(bào)，不得而知。

《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第四條規(guī)定，即便未達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，“按照規(guī)定程序收集的事實(shí)和證據(jù)表明該經(jīng)營(yíng)者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查”。但是，國(guó)家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有請(qǐng)商務(wù)部調(diào)查，而是在自行調(diào)查后，于2012年要求該企業(yè)將原料藥價(jià)格從每公斤380元降至198元，據(jù)稱“為下游企業(yè)減輕負(fù)擔(dān)2000萬(wàn)元”。這也就意味著，發(fā)改委系統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法為這樣的定價(jià)套上了“合法的外衣”，對(duì)比相關(guān)企業(yè)重組前的情形，這等于讓下游企業(yè)不得不多轉(zhuǎn)嫁至少1646萬(wàn)元給消費(fèi)者。

即便如此，商務(wù)部反壟斷機(jī)構(gòu)也沒有對(duì)爭(zhēng)議企業(yè)作出處罰，且沒有公開信息證明，施行如此定價(jià)干預(yù)曾召開聽證會(huì)。截至2018年4月9日，商務(wù)部反壟斷局沒有公開調(diào)查過億帆醫(yī)藥、新隴海制藥、芙蓉制藥三家公司重組案。

同樣，發(fā)改委系統(tǒng)與工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法差別也不小。例如發(fā)改委系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法幾乎從來不沒收違法企業(yè)的違法所得，而過去十年工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法者在已經(jīng)公布的58件查結(jié)案件中，有14件已經(jīng)沒收了違法所得，處罰力度更大。

更復(fù)雜的問題是，如果同一家企業(yè)從事了多個(gè)限制競(jìng)爭(zhēng)行為，發(fā)改委系統(tǒng)只有權(quán)查處和價(jià)格有關(guān)的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，工商系統(tǒng)只能查處不涉及價(jià)格的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，可現(xiàn)實(shí)中往往價(jià)格類與非價(jià)格類的限制競(jìng)爭(zhēng)行為是混合在一起共同實(shí)施的。所以，一旦兩個(gè)執(zhí)法系統(tǒng)中的一家查處了某企業(yè)部分違反《反壟斷法》的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，另一個(gè)執(zhí)法系統(tǒng)再查同一家企業(yè)的其他違法行為就難免有“一事兩罰”之嫌。

例如，2015年國(guó)家發(fā)改委查處了高通濫用市場(chǎng)支配地位，過高收取專利授權(quán)費(fèi)等限制競(jìng)爭(zhēng)行為，但是沒有查處高通拒絕向芯片市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手開放專利許可的行為。后一類行為作為非價(jià)格類的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，直接影響著手機(jī)基帶芯片市場(chǎng)的有效競(jìng)爭(zhēng)。然而，迄今為止工商總局并未能再像韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣那樣，對(duì)此類行為進(jìn)行查處，恢復(fù)相關(guān)芯片市場(chǎng)的有效競(jìng)爭(zhēng)，降低下游手機(jī)生產(chǎn)企業(yè)的相關(guān)成本。而相關(guān)成本無(wú)疑最終全都會(huì)轉(zhuǎn)嫁給包括中國(guó)消費(fèi)者在內(nèi)的所有高通芯片智能終端的購(gòu)買者。

管中窺豹，可見一斑。反壟斷執(zhí)法權(quán)限分散，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)各自為政的危害已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止延誤《反壟斷法》配套規(guī)則的制定進(jìn)程，妨礙該法在各行各業(yè)、全國(guó)各地的每一個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈的所有經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中統(tǒng)一適用，還增加了這部法律在不同執(zhí)法機(jī)構(gòu)適用與解釋的不確定性。而這種不確定性無(wú)疑會(huì)刺激一些癡迷于投資政府公關(guān)能力的企業(yè)更傾向于鋌而走險(xiǎn)，打擦邊球，甚至知法犯法，踐踏《反壟斷法》應(yīng)有的權(quán)威與尊嚴(yán)，通過損害廣大消費(fèi)者和中小企業(yè)的利益，來維持壟斷利潤(rùn)。（待續(xù)）