·要尤其防止對醫生進行誣告陷害，或借機炒作，對整個醫生群體進行污名化，制造醫患對立。

·“要認識到，根治醫藥腐敗是一個系統工程，要源頭治理，疏堵結合，絕不能人為提高守法成本，更不能把罰沒收入作為解決財政困難的方法。”

醫療反腐之風雷霆萬鈞。據媒體不完全統計，截至8月12日，全國至少已有170余位醫院院長、書記被查。

8月1日，上海市市場監督管理局、上海市財政局聯合發布的《上海市市場監管領域重大違法行為舉報獎勵實施辦法（試行）》（以下簡稱“實施辦法”）正式施行。不止上海，北京、天津、重慶、內蒙古、四川、云南、海南、山西、福建等多地公布了醫藥領域腐敗問題集中整治工作期間的舉報電話。

醫療反腐真的能靠舉報嗎？舉報信到底有沒有法律效力？醫療反腐的重點究竟是什么？面對諸多問題，澎湃科技近日采訪了華東政法大學中國法治戰略研究院副院長、公共衛生治理研究中心副主任孫煜華。

孫煜華表示，一般而言，舉報信僅提供違法線索，本身不是證據，不具備證據效力，不能直接用來證明違法事實。但是，如果舉報人是當事人或者證人，也可以作為當事人陳述或者證人證言。

在美國，《反欺詐執法與追償法》是防止醫療領域欺詐、濫用和經濟利益沖突的三大法案之一。據《新英格蘭醫學雜志》報道，僅2021財年，通過該法案追回的50多億美元與醫療行業相關。

孫煜華指出，上述《實施辦法》與美國《反欺詐執法與追償法》的區別在于：“《反欺詐執法與追償法》中的公益代位訴訟與《實施辦法》中的舉報有顯著區別，公益代位訴訟中，告發人直接以原告的身份起訴欺詐者，可以啟動司法程序；而在舉報程序中，告發人只是提供違法線索，市場監督主管機關可以根據提供線索的質量和價值決定是否啟動行政檢查、處罰等程序。”

據孫煜華介紹，在對舉報人的保護方面，《反欺詐執法與追償法》還規定，被告向成功訴訟的原告支付其訴訟費和律師費；以及對吹哨人（即舉報人）的就業保護，包括恢復原職及其資歷，承認特殊損失和給予雙倍報酬，以此排除舉報人的后顧之憂。

至于醫療反腐的重點，孫煜華提出六點建議，其中他特別提醒道：要尤其防止對醫生進行誣告陷害，或借機炒作，對整個醫生群體進行污名化，制造醫患對立。“要認識到，根治醫藥腐敗是一個系統工程，要源頭治理，疏堵結合，絕不能人為提高守法成本，更不能把罰沒收入作為解決財政困難的方法。”

【對話】

澎湃科技：怎么看舉報信的法律效力？

孫煜華（華東政法大學中國法治戰略研究院副院長、公共衛生治理研究中心副主任）：一般而言，舉報信僅提供違法線索，本身不是證據，不具備證據效力，不能直接用來證明違法事實。但是，如果舉報人是當事人或者證人，也可以作為當事人陳述或者證人證言。只是單純的當事人陳述或者證人證言是孤證，不能作為行政處罰的完整依據。有的舉報信還附帶一些證明舉報內容的材料，這些材料可以被行政機關作為證據使用。當然，從申請行政獎勵的角度看，如果舉報內容得到證實，處罰被實際執行，舉報人依據《上海市市場監管領域重大違法行為舉報獎勵實施辦法（試行）》提出獎勵申請，就可以得到市場監管部門的獎勵。這種得到證實的舉報信是附條件行政行為——行政獎勵的條件。

澎湃科技：當前醫療行業突出的違法行為是什么？量刑如何？

孫煜華：醫療行業比較突出的違法行為：一是商業賄賂行為，嚴重者構成商業賄賂犯罪。醫療領域的商業賄賂多見于藥品、醫療器械、醫用耗材等的采購環節，常見的表現形式為醫療機構人員接受藥品、醫療器械、醫用耗材的廠家、經銷商等人員各種形式的“回扣”。

根據《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，商業賄賂犯罪涉及刑法規定的以下八種罪名：1）非國家工作人員受賄罪（刑法第一百六十三條）；2）對非國家工作人員行賄罪（刑法第一百六十四條）；3）受賄罪（刑法第三百八十五條）；4）單位受賄罪（刑法第三百八十七條）；5）行賄罪（刑法第三百八十九條）；6）對單位行賄罪（刑法第三百九十一條）；7）介紹賄賂罪（刑法第三百九十二條）；8）單位行賄罪（刑法第三百九十三條）。其中受賄罪和行賄罪的法定最高刑是無期徒刑，非國家工作人員受賄罪最高刑是5年以上有期徒刑（15年）。犯對單位行賄罪或介紹賄賂罪，處三年以下有期徒刑或拘役；犯單位行賄罪，要對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

二是醫保騙保犯罪。最高人民法院曾公布“醫保騙保犯罪典型案例”，包括7類：職業騙保；社區定點醫保機構以虛開藥品的方式騙取醫保基金，數額特別巨大；醫院以“掛空床”的方式虛構醫藥費用，騙取醫療保障基金；醫院以開具“大小處方”的方式虛增藥品金額，套取藥品差額；醫療保險局工作人員利用職務便利，采取虛報冒領等手段，套現國家醫保資金；參保人員以超量購買藥品后轉賣的方式騙取醫療保障基金；參保人員重復報銷醫療費用，騙取醫療保障基金。

由于在我國沒有醫保詐騙罪，所以醫保詐騙一般以詐騙罪進行立案，詐騙醫保金額達到3000元-10000元（人民幣）以上，即可立案。根據《刑法》第266條規定，詐騙罪量刑有3檔，“詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定：“詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。

澎湃科技：能解讀一下《上海市市場監管領域重大違法行為舉報獎勵實施辦法（試行）》的核心內容嗎？

孫煜華：1）適用范圍：民生領域重大違法行為：《舉報獎勵實施辦法》聚焦群眾反映強烈、社會輿論關注和市場監管難度大風險高的重點行業、重點領域，獎勵范圍鎖定為舉報“重大違法行為”，即依法被處以責令停產停業、責令關閉、吊銷（撤銷）許可證件、較大數額罰沒款等行政處罰，或者涉嫌犯罪移送司法機關被追究刑事責任的違法行為，具體適用情形于第三條做了列舉，包括：（一）違反食品、藥品（含醫療器械、化妝品）、特種設備、工業產品質量安全相關法律法規規定的；……（三）市場監管領域具有較大社會影響，嚴重危害人民群眾人身、財產安全的。

“較大數額罰沒款”標準參照《市場監督管理行政處罰聽證辦法》規定，即“對自然人處以一萬元以上、對法人或者其他組織處以十萬元以上罰款，或者作出沒收違法所得和非法財物價值總額達到前述數額。”

2）界定舉報人范圍及權責：舉報人“應當為自然人”，并列舉排除了“市場監督管理部門工作人員及其直系親屬或者具有法定監督、報告義務人員，侵權行為的被侵權方及其委托代理人或者利害關系人，實施違法行為人（內部舉報人除外），有證據證明舉報人因舉報行為獲得其他市場主體給予的各種形式的報酬、獎勵的”等不屬于應予以獎勵的舉報人，同時嚴肅規定了舉報人偽造材料、隱瞞事實、弄虛騙獎、誣告陷害等的后果及法律責任。

3）設定獎勵標準及獎勵上限：《舉報獎勵實施辦法》明確三個等級舉報獎勵的具體金額分別為罰沒款的5%、3%和1%，最低獎勵金額分別為5000元人民幣、3000元人民幣和1000元人民幣，每起案件的舉報獎勵金額上限為100萬元人民幣，單筆獎勵金額達到50萬元以上人民幣（含50萬元）的，由發放舉報獎勵資金的市場監督管理部門商本級政府財政部門確定。

4）提高內部舉報及涉刑舉報的獎勵標準：為落實《上海市營商環境創新試點實施方案》中對“探索實施內部舉報人制度”的要求，同時考慮到食品、藥品等特殊領域專業性、技術性強，重大違法行為常常更隱蔽和不易察覺，特別設置了“內部舉報人獎勵條款”，規定違法主體內部人員舉報的，按照前款規定的獎勵標準的2倍計算獎勵金額。此外，考慮涉刑案件的社會危害性，規定涉嫌犯罪移送司法機關被追究刑事責任的，按照一般獎勵標準上浮1%計算獎勵金額。

5）明確資金保障及職責分工：明確本市市場監管領域重大違法行為舉報獎勵資金由各級人民政府納入本級政府預算；并進一步明確，市場監管局、市藥品監管局及各區市場監管部門各自做好本級受理的市場監管領域重大違法行為舉報獎勵資金的計算、核審、發放工作；市財政局、各區財政部門負責本級市場監管領域重大違法行為舉報獎勵預算安排、資金撥付并對預算執行進行監控。

澎湃科技：美國的《反欺詐執法與追償法》也包括了獎勵舉報機制，它與上述《實施辦法》有何不同？

孫煜華：《反欺詐執法與追償法》（Fraud Enforcement and Recovery Act of 2009，亦稱 FERA），是美國的一項聯邦法律，對那些欺騙政府項目的個人和企業（通常是聯邦承包商）進行問責。它是聯邦政府打擊針對政府欺詐行為的主要訴訟工具。該項法律包括“公益代位”（Qui tam）條款，允許不隸屬于政府的個人，也就是法律中所述的“告發人”（relators），可代表政府（非正式意義上被稱為“吹哨”，尤其當相關者受雇于被訴訟的組織）提起訴訟。根據該項法律提交訴訟的人將獲得任何已追回損害賠償的一部分。之所以賦予原告訴訟主體資格，是因為與普遍適用的原告主體資格原則不同，法庭認為“公益代位”的告發人承受一定比例的政府法律損失，因此允許其提起訴訟。

《反欺詐執法與追償法》中的公益代位訴訟與上述《實施辦法》中的舉報有顯著區別，公益代位訴訟中，告發人直接以原告的身份起訴欺詐者，可以啟動司法程序；而在舉報程序中，告發人只是提供違法線索，市場監督主管機關可以根據提供線索的質量和價值決定是否啟動行政檢查、處罰等程序。

告發人的收益來源和比例也不一樣，《反欺詐執法與追償法》中比例在追償數額的15%-30%，由法院判決直接從違法所得中提取；《舉報獎勵實施辦法（試行）》一般是罰沒項的1%-5%，內部人舉報，標準可以翻倍，最高達到10%，移送司法的，可以再度提高一個百分點，達到11%，同時后者還有100萬的數額上限，獎勵直接來源于財政資金，而非違法所得。

此外，《反欺詐執法與追償法》還規定，被告向成功訴訟的原告支付其訴訟費和律師費；以及對吹哨人的就業保護，包括恢復原職及其資歷，承認特殊損失和給予雙倍報酬，以此排除舉報人的后顧之憂。

澎湃科技：美國的《反回扣法》（Anti-Kickback Statute，AKS）規定，違反AKS可被處以最高100000美元罰款和最高10年監禁，但同時也有一些免責規定，如何實現法律尺度與現實行為的精準對應？

孫煜華：美國聯邦《反回扣法》規定的罪名有十分嚴格的構成要件，并不輕易適用。首先，法令中有安全港條款，醫藥公司與醫生之間某些特定的交易應推定正當，不適用聯邦《反回扣法》，如投資利益關系、房屋和設備租賃、個人服務合同、雇傭合同等。又如聯邦《反回扣法》嚴格限制涉及醫療保險和醫療救助服務提供商接受任何額外利益，但國會授予美國藥品集中采購組織（GPO）衛生保健“安全港”，允許它們收取一部分返利和管理費用。從此，GPO受到聯邦《反回扣法》的豁免。國會雖然沒有對GPO的合同管理費用做任何限制，但要求當管理費用超過3%時，美國衛生與公眾服務部（HHS）應當監控上述費用避免可能被濫用。這些返利對于集中采購組織的維持非常關鍵。

其次，在支付的目的要件上，法院長期采用1985年United States v. Greber一案中確立的“單一目的測試”原則，即：只有當金額支付的唯一目的是勸誘醫生濫用處方權，才構成“回扣”之犯罪行為。（備注：“United States v. Greber”是一起發生在1985年的美國聯邦法院案件。在該案件中，被告人Greber是一名醫生，被指控通過虛假的醫療診斷和程序進行索賠，以騙取保費。在審理過程中，法院裁定Greber的行為構成了醫療保險欺詐，因為他的主要目的是通過虛假索賠獲得非法收益，此審判原則也就是后來的“單一目的測試”。）

再次，在“故意”（knowing and willfully）的構成要件上，法院一般也要求有充分的證據證明，方可成立。正如美國波士頓大學法學院（Boston College Law School）Kevin Outterson教授所云：“由于證據的缺乏，無法證明嫌疑人的主觀動機，所以，成功的刑訴案例很少。”

除此以外，藥企與醫生的交往若與推銷藥品無關，法律也未一刀切禁止，比如醫生參與臨床試驗，擔任咨詢顧問，代言或講課等都可以向藥企收取費用，但要求藥企進行披露。

2010年通過的奧巴馬醫保法案里的《醫生薪酬陽光法案》（The Physician Payment Sunshine Act，即“陽光法案”），規定了醫藥企業與醫生、教學醫院的經濟往來必須每年都做公開。該陽光法案自2014年正式執行后（2014年公布2013年的數據），哪怕只在美國售賣一個藥，一個醫療器械甚至一個耗材的公司，都需要將與醫生、醫院發生的經濟往來提報到政府。如今，任何人都可以在美國的聯邦醫療保險與聯邦醫療補助計劃服務中心（CMS）的網站上，查找任何一家藥企與任何一位醫生的財務關聯。藥企每年都需要將與任何執業醫師或教學醫院單筆超過10美元（禮物價值超過這個數也一樣）的經濟往來上報給CMS。即使單筆低于10美元，一年總額超過100美元也需要上報。CMS會整理每一年的數據并予以公布。在CMS公開前，執業醫師以及醫院都有機會提出異議要求修改。2013年，美國眼科醫生總共“吃”了藥企160多萬美元（食物飲料項目），但這來自近一萬筆賬單，最高2500美元，平均33美元。真正的大頭來自咨詢費用，超過450萬美元，但單筆最高只有5萬，平均3313美元。這些金額相對美國醫生的收入來說真的不算什么。美國實施陽光法案的初衷是讓民眾能很容易就看到醫生有沒有潛在的利益沖突。

澎湃科技：會存在濫用舉報權利的現象嗎？如何識別？

孫煜華：防止濫用舉報傷及無辜，首先要求有權機關在收到舉報后，應盡力客觀公允全面地盡到審查核實義務，而不是將被舉報者的命運隨便委于喧囂的公眾情緒。審查核實，又可以從這幾個方面入手：第一，初步判定舉報信息的真偽以決定是否進入下一流程，針對實名舉報和匿名舉報作不同的區分，如果是實名舉報應盡快告知舉報人已受理，并向其核實證據來源以及真實性；匿名舉報則要看匿名舉報人提供的信息質量，如證據相關度很高，就應該引起重視并履行告知程序；第二，給予被舉報人質證和申辯的權利。對于剪輯拼貼而成的圖片、部分出示的微信文字更應要求舉報者進行說明，并且規定明確的舉證時限，隨后再由受理主體開展確認和核實；第三，受理主體的處理手段應當符合比例原則，在最終未審核清楚之前，還應注意對被舉報者個人隱私的保護；第四，受理主體在法定期限內及時對舉報對象和舉報事項進行全面調查，并及時將調查和處理結果反饋給舉報人。

其次，落實對違法舉報者的法律懲處和責任追究。惡意舉報、誤人清白，踐踏的不僅是他人的名譽權和隱私權，還有作為每項基本權利內核的人格尊嚴。保障個人的任何尊嚴不受他人誣告陷害侵犯的除了《憲法》外，還有包括《刑法》、《民法典》、《治安管理處罰法》等在內的諸多刑事、行政和民事法律規范。這些規范約束個人不得隨意攻擊他人人身、詆毀他人人格，否則就要求其承擔相應的刑事、行政和民事責任。《上海市市場監管領域重大違法行為舉報獎勵實施辦法（試行）》第23條規定：“舉報人偽造材料、隱瞞事實，取得舉報獎勵，或者經市場監管部門查實不符合獎勵條件的，市場監管部門有權收回獎勵獎金。舉報人故意捏造事實誣告他人，或者弄虛作假騙取獎勵資金，依法承擔相應法律責任；涉嫌犯罪的，依法追究刑事責任。”

最后，還要有效監督監管部門，防止“燈下黑”。《上海市市場監管領域重大違法行為舉報獎勵實施辦法（試行）》第22條規定：“市場監管部門工作人員在實施舉報獎勵過程中，有下列情形的，視情節輕重給予政務處分；涉嫌犯罪的，依法追究刑事責任：（一）偽造或者教唆、伙同他人偽造舉報材料，冒領舉報獎勵資金的；（二）泄露舉報人信息的；（三）向被舉報人通風報信，幫助其逃避查處的；（四）其他應當依法承擔法律責任的行為。”

澎湃科技：對醫保基金的管理，目前的裁量基準是什么？

孫煜華：關于基本醫療保障基金監督管理行政處罰，在裁量上要考慮多方面因素，做到過罰相當。上海在這方面做了有益的探索。2020年8月27日，上海市醫療保障局印發了《上海市基本醫療保險行政處罰裁量基準適用規定》，對《醫療保障基金使用監督管理條例》、《上海市基本醫療保險監督管理辦法》設定的行政處罰配套了裁量基準，根據是否造成損失、是否整改、結算金額等因素，決定處罰金額。以定點醫藥機構違反《醫療保障基金使用監督管理條例》第16條規定的行為為例，定點醫藥機構未能妥善保管、報告或公開醫療保障基金使用監督管理所需的資料，未造成基本醫療保險基金損失，但發生兩次及以上的，處警告；費用結算金額在100萬元以下，且未按要求整改的，處3000元以上1萬元以下罰款；費用結算金額超過100萬元300萬元以下的，處1萬元以上3萬元以下罰款；情節嚴重的，處3萬元以上10萬元以下罰款；費用結算金額在300萬元以下情節一般的，處3萬元以上10萬元以下罰款；情節嚴重的，處10萬元以上30萬元以下罰款。

澎湃科技：要根治醫藥腐敗，應當注意哪些方面？

孫煜華：第一，要防止結果導向，運動式治理，過猶不及。

第二，要認識到，不能單純借鑒國外某一項制度，而不考慮其制度土壤。比如獎勵舉報制度，美國《反欺詐執法與追償法》中“舉報”實際上是公益代位訴訟，能否成立，要憑借獨立的司法認定，而非執法部門單方確定，在程序要求上比中國嚴格得多。又比如：中國的被調查人在留置期間不能聘請律師，監察機關啟動技術調查不需要司法機關批準，中國監察機關取證比美國反腐機構取證要容易得多。一旦得到“獎勵舉報”的加持，相關的刑事案件可能大幅增加，與美國以“民事處罰”為主的執法模式有較大差別。

第三，要認識到，根治醫藥腐敗是一個系統工程，要源頭治理，疏堵結合，絕不能人為提高守法成本，更不能把罰沒收入作為解決財政困難的方法。比如有的地方政府醫保欠賬，公立醫院運轉的經費都要醫院自己來掙，此時對醫院提出極高的合規要求，就可能造成公立醫院醫生流失。還有的地方財政出現困難，罰沒收入激增，鑒于此，就更要防范其放松依法反腐的要求，小案大辦，借機斂財。根據2022年7月各城市公布的2021年預算執行情況，111個地級市中，2021年有80個城市罰沒收入呈上升態勢，占比超過72%。其中，有15個城市罰沒收入同比增長超過100%。

第四，要保住人民的救命錢——基本醫保基金，除了要考慮堵住那些職業騙保人的騙保漏洞，還要堅決杜絕一些地方政府違法挪用醫保財政補助金，將醫保基金用于非基本醫療服務的用途。要認識到，這種大規模違法比個人欺詐騙保后果要嚴重得多。鑒于這是人民的救命錢，應由審計機關定期審計其使用情況，并向人大做專項報告，并向全社會公布審計結果。

第五，要防止對營商環境造成不利影響。7月19日，《中共中央國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》發布，即著名的“民營經濟31條”，其中提到“依法保護民營企業產權和企業家權益。防止和糾正利用行政或刑事手段干預經濟糾紛”、“加強監管標準化規范化建設，依法公開監管標準和規則，增強監管制度和政策的穩定性、可預期性。”在這一大背景下，就更要慎用行政和刑事手段，防止監管標準不確定，搞或變相搞執法指標，讓藥企的產權和企業家的人身財產權利得不到有效保護。

第六，要盡快研究“安全港”規則，防止藥企和醫療界必要的、正常的交往列入調查范圍，妨礙醫藥事業的進步。美國在執行聯邦《反回扣法》過程中，設定了多項安全港條款，保證了美國醫藥產業和醫療水平在全球處于領先地位，值得借鑒。