【原創】文/汐溟

在《影片合同同時約定保底和分成，區分合同性質有何重要意義？》一文中，筆者提出與保底條款和分成條款相對應，合同具有借款合同與投資合同的兩重性質，而前者為有名合同，后者為無名合同。影片合同從整體而言，包含了有名合同與無名合同。此兩種合同的性質構成合同的整體基調。盡管影片合同中還約定有其他性質合同的某些內容，但既然借款合同與投資合同成為合同的主要性質，其他性質合同的內容部分可以為該兩種性質所吸納，歸入該兩種性質之中。因此，認定影片整體合同的性質，應主要分析該兩種性質合同對整體合同性質的影響。       

影片合同屬于非典型合同，按其內容又可細分為三類：

第一種為純粹的無名合同，合同中的內容不屬于任何有名合同的事項，法律對其內容無任何規定，如美容建身服務合同；

第二種為混合合同，一個有名合同中規定其他有名合同事項的內容，如在租賃合同時承租人以提供勞務代替交付租金的合同等；

第三種為準混合合同，即在一個有名合同中規定其他無名合同事項的內容。該合同中一部分內容屬于有名合同，另一部分屬于無名合同。

本文所討論的合同，應為第三種情形即準混合合同。做該種歸類的嘗試，是為了確定法律適用規則。即準混合合同中包含有名合同和無名合同，應如何確定所應適用的法律，易言之，是應該適用有名合同的法律規則還是無名合同的規則？前者是分編中的專門特定規則，而后者主要是通則中的通用規則。如果可以適用有名合同的規則，則對糾紛的處理更為直接、簡便。

對混合合同與準混合合同的法律適用，理論界有如下三種學說：

第一種為吸收說。該學說的基本觀點為將準混合合同區分為主要部分和非主要部分，以主要部分的合同規定為準，非主要部分為主要部分所吸收。如果主要部分是有名合同，則適用法律對有名合同的規定。該學說的困境在于，主要部分和非主要部分不易明確區分。

第二種為結合說，“該學說認為，應當將混合合同的各部分進行分解，并就各部分適用相關典型合同的規定，最后依據當事人可以推知的意思加以調和，進而達到法律適用統一的目的。此種學說克服了吸收主義違背了當事人意思的缺點，但其將合同整體予以分解并適用相關典型合同規定的方法破壞合同各部分之間的有機聯系，有機械相加之嫌（最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用一》，人民法院出版社，45頁）”。

第三種為類推適用說，該觀點為目前主流學說。主張既然法律對混合合同沒有加以規定，則應當對混合合同的各個構成部分類推適用于法律對各有名合同所作的規定，并結合當事人締約真實目的予以調整。對有名合同，當然應該適用其特別規則，對無名合同，可以比照類似的有名合同的規則。特別法優先于普通法，同時還應斟酌當事人的合同目的。也有觀點認為，三種學說均無法圓滿地解決混合合同法律適用問題，每種均有其不足。所以，既然當事人對此未作約定，應該按照當事人的合同目的、利益的狀態和交易習慣來決定適用何種學說。

本文認為，應根據合同內容，吸取各學說之長。

首先，對合同主要部分與非主要部分的區分很有必要，基于權利和義務群的劃分，如果主要部分與非主要部分區分并不明顯，則該說無適用的必要，如區分很明確，則該說也有適用價值。其次，分解合同對認定各組成部分的性質很有幫助，前文對借款合同和投資合同的區分便是基于該學說。再次，類推適用說是在前兩種觀點基礎上的升華，既應區分各構成部分的性質，也應區分出主次，同時應結合當事人的合同目的來選擇適用的法律。實際上，當事人的利益狀態，尤其是權利義務是否均衡，以及所處行業是否存在行業習慣，是否存在通行的做法等，也是重要的參考元素。將這些元素綜合考慮，作出適用法律的決定才更合理。