上世紀80年代，有首歌很紅，叫做《鐵窗淚》。歌者遲志強略帶沙啞的旁白，浸染在憂傷的旋律中，讓聽者不免嘆息，為唱歌的人，也為那個時代。

遲志強少年得志，1979年，年僅21歲的他就與劉曉慶、陳沖等一起，被評為第二屆“全國優(yōu)秀青年演員”，受到中央領導人接見。豈知好景不長，四年后，遲志強因流氓罪入獄，一時舉國嘩然。

南京市中級人民法院84刑一字8182號判決書顯示，“1983年4月某日晚，王某伙同被告人遲志強及曹某(已判刑)在雙門樓賓館分別與女流氓劉某(另案處理)進行流氓淫亂活動；同年3月某日晚，王某駕駛小轎車伙同遲志強邀女青年陶某乘車兜風，兩被告在車內分別與陶某進行流氓淫亂活動。”“被告人遲志強還在1983年元月至1983年5月間，先后與女流氓陳某、徐某(均另案處理)、劉某以及女青年曹某，進行流氓淫亂活動。在此期間，通過王某認識并猥褻了女青年王某”。

遲志強被南京市中級人民法院判處四年有期徒刑，主犯王某則被判有期徒刑十五年，其他被告分別被判刑一到五年不等。

用今天的標準，遲志強獲罪多少有點荒唐，但在那個年代，因為生活作風而被判流氓罪，身陷大獄，甚至被槍斃者，卻并非罕見。流氓罪，這個模糊不清的罪名，曾經(jīng)作為一種真實的存在，強有力地禁錮著人們社會生活的方方面面。

流氓罪的緣起與擴大

何謂流氓? 雖然此詞人們并不陌生，但要細究其意，倒也并非易事。查閱有關辭典，對流氓一詞基本上是從兩個方面加以解釋的：其一、在職業(yè)方面指“無業(yè)”；其二、在行為方面指“不務正業(yè)，手段下流，為非作歹”。

作為一種正式的罪名，流氓罪出現(xiàn)是在1979年。當時的刑法第160條規(guī)定，“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。”

1983年秋天，一場聲勢浩大的“嚴打”拉開序幕，流氓罪迅速成為打擊的重點。

中共中央1983年第31號文件指出，流氓團伙分子“是新的歷史條件下產(chǎn)生的新社會渣滓、黑社會分子。他們以殺人越貨、強奸婦女、劫機劫船、放火爆炸等殘酷 手段來殘害無辜群眾，他們仇恨社會主義，對社會治安危害極大。我們一定要認識流氓團伙的性質，決不能小看了他們的破壞作用。在這場斗爭中，必須堅決予以摧毀。對流氓團伙分子要一網(wǎng)打盡，對流氓頭子要堅決殺掉”。

根據(jù)中央文件的精神，1983年9月2日第六屆全國人民代表大會常務委員會通過了《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》（以下簡稱《決定》）《決定》將許多犯罪的刑罰提高到死刑，其中就包括流氓罪，“流氓犯罪集團的首要分子或者攜帶兇器進行流氓犯罪活動，情節(jié)嚴重的，或者進行流氓犯罪活動危害特別嚴重的”，“可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑”。

從此，流氓罪的刑度被提高到死刑，與故意殺人罪相同。同時,《決定》在溯及力上采取從新原則,流氓罪的打擊范圍被擴大了。由于流氓罪構成要素之一的“情節(jié)惡劣”缺乏明確的法律標準，許多在今天看來根本不是犯罪的行為都被網(wǎng)羅進去，其中最為常見的就是所謂的生活作風問題。

除了文章開頭提及的遲志強案，另外一個引起轟動的案件是西安的馬燕秦案。

馬燕秦是家庭舞會的組織者，作風開放。“嚴打”以前，派出所找過她，詢問舞會的情況。馬燕秦一口氣講述了數(shù)百個一起跳過舞的男女，有些男人還和她有過更親密的關系。派出所的本意是嚇一嚇她，使她不要太招搖，沒有想到馬燕秦肆無忌憚，又沒有法律能夠制約她，只好作罷。1983年“嚴打”開始，警方獲得尚方寶劍，不僅將馬燕秦收監(jiān)，還陸續(xù)抓審了三百多人，轟動一時。

這案子太大，審理一時難以完結，躲過了“嚴打”最高峰，直到1984年才結案。有些知道內情的人說，如果高峰時判決，至少槍斃十幾個人。但即便如此，還是槍斃了以馬燕秦為首的三個人，另有三名死緩和兩名無期徒刑，有期徒刑則多得不勝枚舉了。（古川：《家庭舞會的罪與罰》，載《時代教育》2008年第1期）

一時之間，家庭舞會成了人人喊打的過街老鼠，因為參加舞會而鈴鐺入獄者，不可勝數(shù)。在濟南，山東京劇院演員張于太也喜好參加家庭舞會，和他經(jīng)常在一起的還包括當時山東省軍區(qū)司令員之子耿愛平、山東省副省長之子武衛(wèi)塵、山東呂劇劇團會計之子傅國營、濟南某醫(yī)院醫(yī)生徐春生以及市民車立君等。也就在1983年“嚴打”期間，耿愛平、武衛(wèi)塵、傅國營、徐春生、車立君等十多人都被列為“流氓集團”重要成員而被槍斃。

翻開歷史沉重的那一頁，多少案件讓人不忍卒讀。

流氓罪在嚴打中的擴大化是一個不爭的事實。當時刑法第160條對流氓罪規(guī)定的不明確，司法實務部門在執(zhí)法過程中極大發(fā)揮了流氓罪的“口袋”功能，大量的道德違規(guī)行為被貼上了流氓罪的標簽。比如，有的地方提出“凡與三人以上搞兩性關系的即是流氓犯罪”；有的因請婦女當“模特”進行繪畫、雕塑等藝術創(chuàng)作，并無淫亂活動而被定為流氓行為；還有人看不慣青年男女在一起跳舞，把跳交誼舞、迪斯科舞與跳兩步舞混為一談，把跳兩步舞和跳舞中的淫亂活動混為一談，稱之為“兩步流氓貼面舞”，幾乎將青年男女跳兩步舞都看成流氓行為；也有不少地方對男女數(shù)人偶爾因故同宿，不問有無淫亂活動，一律加以“同宿同好”或“同宿鬼混”之罪狀定為流氓集團予以打擊，等等。（徐漢亭：《關于流氓罪定性的幾個問題》，載《西北政法學院學報》1985年第1期）

流氓罪入罪標準的模糊主要體現(xiàn)為三點：其一、流氓罪的三種表現(xiàn)形式（聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女）缺乏明確的標準；其二、作為兜底條款“其他流氓活動”極度模糊；其三、作為罪與非罪區(qū)分標準的“情節(jié)惡劣”含糊不清。

在理論界和實務界的呼吁下，1984年11月2日最高人民法院、高人民檢察院出臺了《關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）。該司法解釋在一定程度上明確了流氓罪的罪與非罪，此罪與彼罪的界限。

流氓罪的分解

由于流氓罪包含了太多具有道德色彩的詞匯，所以無論最高司法機關的司法解釋多么詳細，都很難區(qū)分它與一般違反道德行為的界限，加上“其他流氓活動”這個包容性極大的“口袋”，導致流氓罪的打擊面過寬。 當時有種說法“流氓罪是個筐，什么都可以往里裝”，在某種程度上，它成為“欲加之罪、何患無辭”的代名詞。

1988年至1991年，全國人大常委會法制工作委員會刑法室對如何修改流氓罪，多次征求司法部門的意見。修改方案逐漸變?yōu)閮煞N：一個是繼續(xù)保留流氓罪，修改、補充其具體罪狀的內容，以便定罪量刑時掌握；另一個是取消流氓罪，將流氓罪這個“大口袋 ”分解為若干獨立的罪名。

最高人民法院刑法修改小組曾同意第一種修改方案，但最終改為同意第二種修改方案。1991 年，該小組寫出一份修改流氓罪的書面建議稿。建議稿中說，“流氓”這個概念不科學，理解上易生歧義，不宜再作為刑法上的罪名來使用。建議稿設想將流氓罪分解為六個罪名，即聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、強制猥褻婦女罪、猥褻兒童罪、侮辱婦女罪、聚眾淫亂罪。分解后的罪名，法定最高刑應有控制，不宜過高。如果兼犯應判處無期徒刑或者死刑的重罪，按數(shù)罪并罰處理。建議稿又提出，有些刑法上原無明文規(guī)定的行為，過去劃入流氓罪這個“大口袋”是欠妥的，可以通過刑法其他條文的補充予以解決。（周玨：《刑事司法解釋工作紀事》，載《人民法院報》2008年8月2日第2版）

1997年3月14日，新的刑法通過，流氓罪這個曾經(jīng)無所不包的口袋終于被取消。原來司法解釋中某些僅屬道德范疇的生活作風行為被除罪化。相關刑法規(guī)定及司法解釋有關流氓罪的內容被分解為聚眾斗毆罪（第292條）、尋釁滋事罪（第293條）、聚眾淫亂罪和引誘未成年人參加聚眾淫亂罪（第301條）、盜竊、侮辱尸體罪 （第302條）、強制猥褻、侮辱婦女罪以及猥褻兒童罪（第237條）等等，新分解出的罪名全部廢除了死刑和無期徒刑。

并未消失的流氓罪

流氓罪被分解之后，圍繞它的爭論并未隨之消失，只不過轉嫁到新的罪名之中。這主要集中在仍然具有模糊性的尋釁滋事罪和聚眾淫亂罪。

1997年刑法第293條規(guī)定了尋釁滋事罪，“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(1)隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；(2)追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；(3)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；(4)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。”這四種罪狀基本源于1984年11月2日兩高有關流氓罪的司法解釋。以往流氓罪的缺陷，改頭換面轉移到尋釁滋事罪中來。

此罪內容比較寬泛且大量使用了諸如“隨意”、“任意”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴重”、“嚴重混亂”等模糊性詞語，司法機關對本罪的認定產(chǎn)生了許多困難，成為司法實踐中一個新的口袋罪。與流氓罪這個大“口袋罪”相比，很多人將尋釁滋事罪戲稱為“小口袋罪”。

有關尋釁滋事罪的爭論，在很大程度上都是以往流氓罪爭論的延續(xù)，如尋釁滋事罪的成立標準，它與故意傷害、搶劫、敲詐勒索等罪的區(qū)別等等。

隨著討論的深入，圍繞著尋釁滋事罪，出現(xiàn)廢止與保留兩種截然相反的觀點。

一種觀點認為應該廢除尋釁滋事罪，將其適當?shù)胤纸獾狡渌缸镏小Ｈ缬姓撜咧赋觯瑢め呑淌伦锴啡北匾院驼斝裕錁嫵梢痪哂歇毺匦裕痉ㄟm用也缺乏可操作性。

論者認為，要消除這些矛盾須從立法上廢止尋釁滋事罪。尋釁滋事罪廢止后,尋釁滋事罪的四種不同形式的行為可分別由以下的法律、法規(guī)來予以規(guī)范：

“隨意毆打他人,情節(jié)惡劣的”。對于毆打他人造成他人重傷或者輕傷的,可以故意傷害罪處理；毆打他人造成輕微傷的,可依照《治安管理處罰法》等進行行政處罰。

“追逐、攔截、辱罵他人,情節(jié)惡劣的”。對侮辱他人情節(jié)嚴重的,應當以侮辱罪處理；較輕的依照《治安管理處罰法》等進行行政處罰。

“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物,情節(jié)嚴重的”。這可分別按搶劫罪和故意毀壞財物罪的相關規(guī)定進行處理；情節(jié)較輕的,可依照《治安管理處罰法》等進行行政處罰。

“在公共場所起哄鬧事,造成公共場所秩序嚴重混亂的”。其中,聚眾擾亂公共場所秩序的,可以聚眾擾亂公共場所秩序罪來處理；情節(jié)較輕的,依照《治安管理處罰法》等進行行政處罰。（王良順：《尋釁滋事罪廢止論》，載《法商研究》2005年第4期。）

另一種觀點則認為應該保留尋釁滋事罪，這也是學界的多數(shù)見解。權威學者指出，刑法第293條的規(guī)定具有明顯的補充性質，其所補充不是某一個罪，而是相關的多個罪。沒有必要過分注重尋釁滋事罪與其他犯罪的區(qū)別，而應善于運用想象競合犯的原理，從一重罪處理即可（《尋釁滋事罪探究》，載《政治與法律》2008年第1、2期）。

在這兩種觀點之間，還有一種保留但限制的折衷立場。這種立場主要是從歷史解釋的角度，希望用流氓動機來限制尋釁滋事罪的適用，認為構成此罪必須事出無因，出于“精神空虛、內心無聊、好惡斗勇”的動機實施尋釁滋事行為。這種立場在客觀上部分限制了尋釁滋事罪的擴張適用。但嚴格說來，流氓動機太過模糊，用一個模糊性的標準不太可能真正限制一個模糊性罪名擴大化，因此限制說滑向擴張的斜坡也只是時間問題。

2011年2月25日通過的刑法修正案（八）不僅沒有弱化尋釁滋事罪，反而提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年：糾集他人多次實施尋釁滋事行為，嚴重破壞社會秩序的，處5年以上10年以下有期徒刑，可以并處罰金。

在尋釁滋事罪存廢的討論中，贊成論大獲全勝。

另一個引起爭論的罪名是聚眾淫亂罪。

1997年刑法第303條第1款規(guī)定了聚眾淫亂罪——“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

這個罪名直接來源于1984年的司法解釋所規(guī)定的“聚眾進行淫亂活動（包括聚眾奸宿）危害嚴重的主犯、教唆犯和其他流氓成性、屢教不改者……”在1997年刑法修改時，聚眾淫亂的最高刑從以前的死刑降低到五年。

在刑法學界，對于此罪，并沒有太多爭論，但是在社會學界，卻有學者提出了強烈的批評。如有學者指出：“聚眾淫亂”不僅是無受害者的性活動，而且沒有商業(yè)性，只不過是一些個人違反社會道德的私下行為。這類行為的處理是現(xiàn)行刑法與性有關的法律條文中問題最大的一項。（李銀河：《中國當代性法律批判》《南京師大學報（社會科學版）》，2004年第1期）

對于上述觀點，刑法學界普遍選擇了沉默。到是社會公眾，對于“聚眾淫亂”無罪的觀點反應十分強烈。贊同者大多認為成年人之間應當有處置自己身體的權利，法律不應干涉。而反對者多從道德、國情、防止性病傳播等角度證明此罪存在的合理性。

關于聚眾淫亂罪，有個案例值得一提。2005年9月15日，36歲的家庭主婦張某在家中利用計算機通過ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，用視頻與多人共同進行裸聊時，被北京治安支隊民警與分局科技信通處民警抓獲。此案的定性，引起了極大爭議。第一種意見認為裸聊行為構成了傳播淫穢物品罪；第二種意見認為裸聊行為應當構成聚眾淫亂罪；第三種意見認為裸聊是純個人行為。

檢察機關最后以聚眾淫亂罪提起公訴。但案件起訴到法院以后，法院認為很難入罪，檢察院于2007年2月撤回了起訴。

張某最終重獲自由,一紙文書似乎宣告了她的人生并無污點。但在身陷囹圄的那些日子里，她是否曾感到后悔，又或者為檢察機關的過度反應感到憤怒？《鐵窗淚》或許余音猶存，但無論如何都是幾十年前的舊旋律了。

口袋罪很容易成為學界研究的焦點，主要是因為它與法治所追求的對公權力的約束有沖突。對民眾而言，“法無禁止即自由”；對公權力來說，“法無授權即禁止”。如果法律規(guī)定模糊不清，那么公權力就會成為脫韁的野馬。

人們很容易在自己所看重的事情上附加不著邊際的價值，將自己幻化為正義的代表。但正如尼采所說：與惡龍纏斗過久,自身亦成為惡龍;凝視深淵過久,深淵將回以凝視。所以法治從不對權力報以良善的假設，因為權力導致腐敗，絕對權力傾向于絕對腐敗。相比于犯罪，不受約束的公權力可能會帶來更大的危害。

因此，如果一種罪名在統(tǒng)計學意義上不斷制造著冤假錯案，腐蝕著法治的根基，傷害著民眾樸素的良知，那么這個罪名就應當被取締。（參考汪慶華：司法是如何用尋釁滋事終結信訪的 | 375個案例的展開，《浙江社會科學》2018年第1期）

流氓罪的歷史變遷算得上一個小型的標本，從中可以窺探中國法治發(fā)展的進程。

最后說個題外話吧。

多年以前，筆者在某地授課，有位中院的退休院長課下找我聊天。他說當年在他手上曾經(jīng)有不少人因為流氓罪被判死刑，他非常不理解為什么流氓罪這么好用的罪名現(xiàn)在居然棄而不用。

那一刻，我不知該如何回答，畢竟，我們很難改變他人固有的觀念。我本來想說，只有當你成為階下囚，才會知道對權力的限制有多么的重要。但是出于禮貌我忍住了。

我給了他一個冗長的詰屈聱牙的答復。為了避免冒犯他，我原封不動地照搬了他人的觀點：

一個國家對付犯罪并不需要刑事法律，沒有刑法并不妨礙國家對犯罪的有效打擊和鎮(zhèn)壓。而且沒有立法的犯罪打擊可能是更加靈活、有效、及時與便利的。如果從這個角度講，刑法本身是多余和偽善的，它除了在宣傳上與標榜上有美化國家權力的作用外，主要是束縛國家機器面對犯罪的反應速度與靈敏度。那么，人類為什么要有刑法？這個問題在300年前，歐洲啟蒙思想家們就作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，盡管刑法規(guī)范的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象卻是國家。（李海東：《刑法原理入門<犯罪論基礎>》，法律出版社1998年版，第3－4頁。）

因此，在法治社會，刑法不再是刀把子，而是雙刃劍，一刃針對犯罪，一刃針對國家權力。這也就是德國學者拉德布魯赫所說的刑法的悖論性，“自從有刑法存在，國家代替受害人施行報復時開始，國家就承擔雙重責任，正如國家在采取任何行為時，不僅要為社會利益反對犯罪者，也要保護犯罪人不受被害人的報復。現(xiàn)在刑法同樣不只反對犯罪人，也保護犯罪人，它的目的不僅在于設立國家刑罰權力，同時也要限制這一權力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限，因此表現(xiàn)出悖論性：刑法不僅要面對犯罪人以保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。” （[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第96頁。）

老院長當時“呵呵”一聲，我也報以“呵呵”的回復。

-----

法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業(yè)人士為您特供。