一位八旬老嫗因上訪獲刑兩年半，申請(qǐng)保外就醫(yī)被拒，讓尋釁滋事這個(gè)罪名再次進(jìn)入公眾視野。

保外就醫(yī)的一個(gè)重要條件是“生活不能自理”，據(jù)河北省監(jiān)獄管理局發(fā)布的通告：該犯的實(shí)際狀況不符合此條件，不能保外就醫(yī)。

對(duì)于監(jiān)獄的聲明，筆者不敢妄作評(píng)論。但對(duì)于老嫗所犯的尋釁滋事罪，卻值得商討。

根據(jù)河北省承德市（2016）冀 08 刑終 348 號(hào)刑事裁定書：2014 年至 2016 年 7 月，為了制造影響， 被告人關(guān)桂香帶領(lǐng)被告人李某某（系關(guān)桂香母親）多次到權(quán)力中樞周邊拋撒傳單，反映其家山林土地被占及其女兒關(guān)某某被判刑（亦因?qū)め呑淌伦锉慌腥辏┫翟┩鞯葻o理訴求。李某某因拋撒大量上訪材料，擾亂公共秩序。

尋釁滋事罪是我國(guó)刑法第293條規(guī)定的一種犯罪。法條規(guī)定如下：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；

（二）追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；

（三）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；

（四）在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的。”

李某構(gòu)成尋釁滋事罪的依據(jù)是，“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”。

尋釁滋事與“口袋罪”

尋釁滋事罪存在的最大問題是它的模糊性。這個(gè)罪名是從1979年刑法的大“口袋”流氓罪而來（聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的行為，其刑罰最高為死刑）。之所以稱流氓罪為“口袋罪”，是因?yàn)檫@個(gè)罪的內(nèi)涵太雜太模糊，幾乎可以涵蓋社會(huì)生活中的一切不軌。司法實(shí)踐中流傳著“流氓罪是個(gè)筐，什么都可往里裝”的說法。

1997年刑法確定了罪刑法定原則。為體現(xiàn)罪刑法定所倡導(dǎo)的明確性，流氓罪被分解為多個(gè)具體罪名，如聚眾斗毆罪、聚眾淫亂罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱罪、尋釁滋事罪等等。但非常遺憾的是，尋釁滋事罪又成了一個(gè)新的“口袋罪”。這個(gè)罪的內(nèi)容非常寬泛，且大量使用了諸如“隨意”、“任意”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“嚴(yán)重混亂”等模糊性詞語，而很難確定此罪所針對(duì)的具體行為。

揣摩此罪的立法意圖，或許是為了彌補(bǔ)其他罪名的打擊不足，作為一個(gè)堵截式的罪名兜底適用，與流氓罪的立法用意如出一轍。這不由讓人想起了孟德斯鳩的那句論斷：“當(dāng)法律已經(jīng)把事物的觀念很明確地加以定位之后，就不應(yīng)該再回到那些含糊不清的表達(dá)方式上來。路易十四的刑事法令就是如此，在精確地列舉了國(guó)王的案件之后又加上了這樣一句話：‘以及那些始終都由國(guó)王的法官審理的案件。’人們剛剛走出專橫的境域，但又被馬上推了回去。”

在理論界，一直有廢除尋釁滋事罪的聲音，有相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為該罪違反了罪刑法定原則，應(yīng)予廢止。但是也有學(xué)者為之辯護(hù)，認(rèn)為該罪可以實(shí)現(xiàn)處罰的兜底性，彌補(bǔ)其他罪名的打擊不足。

比如，“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”是對(duì)故意傷害罪的補(bǔ)充。故意傷害罪的入罪門檻要達(dá)到輕傷程度，毆打他人造成輕微傷的，本來可依《治安管理處罰法》進(jìn)行行政處罰，但如果司法機(jī)關(guān)覺得這樣做太便宜被告，就可考慮定為尋釁滋事罪。

又如李某某所涉的“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”，顯然是對(duì)聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪的兜底。聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪不僅要“聚眾聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序”，同時(shí)還要“抗拒、阻礙國(guó)家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的”。李某某在權(quán)力中樞散發(fā)傳單很難解釋為“抗拒、阻礙國(guó)家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”，如果硬要給她攤上個(gè)罪名的話，那就只有尋釁滋事了。

我一直主張廢除尋釁滋事罪，不僅因?yàn)樗诶碚撋嫌羞`罪刑法定的原則，更因?yàn)樵趯?shí)踐中，其模糊性往往成為打擊弱勢(shì)群體的殺威棒，不斷銷蝕著法律的根基。

遺憾的是，在有關(guān)尋釁滋事罪存廢的討論中，贊成論大獲全勝。

2011年2月25日通過的刑法修正案（八）不僅沒有弱化尋釁滋事罪，反而提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年：糾集他人多次實(shí)施尋釁滋事行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，處5年以上10年以下有期徒刑，可以并處罰金。

關(guān)于李某某尋釁滋事的認(rèn)定

或許是考慮到這項(xiàng)罪名的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，所以曾有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，成立此罪必須要看行為人在主觀上是否存在無事生非的流氓動(dòng)機(jī)，也即“精神空虛、內(nèi)心無聊、逞強(qiáng)爭(zhēng)霸、好惡斗勇”等等。如最高人民法院2005年6月8日《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：“尋釁滋事罪是嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的犯罪，行為人實(shí)施尋釁滋事的行為時(shí)，客觀上也可能表現(xiàn)為強(qiáng)拿硬要公私財(cái)物的特征。這種強(qiáng)拿硬要的行為與搶劫罪的區(qū)別在于：前者行為人主觀上還具有逞強(qiáng)好勝和通過強(qiáng)拿硬要來填補(bǔ)其精神空虛等目的，后者行為人一般只具有非法占有他人財(cái)物的目的。”

2013年兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下簡(jiǎn)稱《尋滋解釋》）部分修改了傳統(tǒng)的無事生非動(dòng)機(jī)論。該解釋雖然也指出，行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無事生非，實(shí)施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“尋釁滋事”，但是同時(shí)又給出了許多例外——其中一個(gè)重要的例外，就是“破壞社會(huì)秩序的除外。”上訪當(dāng)然是事出有因，而非無事生非，但鑒于其可能“破壞社會(huì)秩序”，所以自然也可以此罪打擊。

根據(jù)刑法的規(guī)定，如果要成立“在公共場(chǎng)所起哄鬧事”型的尋釁滋事罪，司法機(jī)關(guān)必須證明這種行為造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂。《尋滋解釋》對(duì)此的說明是：在車站、碼頭、機(jī)場(chǎng)、醫(yī)院、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所起哄鬧事，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共場(chǎng)所的性質(zhì)、公共活動(dòng)的重要程度、公共場(chǎng)所的人數(shù)、起哄鬧事的時(shí)間、公共場(chǎng)所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”。

根據(jù)這個(gè)解釋，不能僅僅因?yàn)榈攸c(diǎn)本身的特殊就得出“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”，而是要考慮諸多因素進(jìn)行綜合判斷。因此，法院僅僅因?yàn)槔钅衬扯啻蔚綑?quán)力中樞周邊拋撒傳單的行為本身就作出如此認(rèn)定，理由太過單薄。

法院認(rèn)定李某某構(gòu)成犯罪的重要證據(jù)是公安機(jī)關(guān)的相關(guān)處罰：李某某曾因在重要地區(qū)散發(fā)傳單被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)行政處罰三次，訓(xùn)誡四十二次。

《治安管理處罰法》第二十六條規(guī)定：下列行為可以進(jìn)行行政處罰，其一是“其他尋釁滋事行為”。這比刑法更加模糊。但是，值得注意的是，《治安管理處罰法》的對(duì)尋釁滋事的處罰并不要求“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”。那又如何能夠僅僅根據(jù)行政處罰的結(jié)論，就徑自得出李某某的拋灑傳單的行為造成了公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的后果呢？這份裁定書對(duì)此問題幾乎沒有任何說明。

尋釁滋事罪的法條規(guī)定本身就比較模糊，立法者的結(jié)果入罪模式原本是為了讓這個(gè)模糊性的罪名具有一定的明確性，而如果這種相對(duì)明確性都被忽視，那這個(gè)罪名幾乎就成為“欲加之罪何患無辭”的代名詞了。

違憲的“游蕩法案”

這讓我想起美國(guó)的游蕩法案。上個(gè)世紀(jì)70年代初，美國(guó)佛羅里達(dá)州杰克森維爾市有一條禁止游蕩法規(guī)，限制在該市活動(dòng)的人包括：流民和流浪者、四處乞討的行為放蕩之人、一般賭徒、一般酗酒者、一般夜行人、無合法目的或目標(biāo)四處游蕩之人、慣常游手好閑之人、有工作能力但慣常依賴妻子或未成年子女生活之人……。“游蕩者”的定義寬泛，幾乎無所不包。一日，警方根據(jù)這條法規(guī)，將同車在該市活動(dòng)的兩名白人女子和兩名黑人男子逮捕。四人不服，官司一路打到美國(guó)聯(lián)邦最高法院。最高法院以游蕩法規(guī)違憲為名撤銷下級(jí)法院的判決。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院撤銷判決的理由，是美國(guó)憲法中的正當(dāng)程序條款。正當(dāng)程序條款規(guī)定，政府剝奪人民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)，必須依照法定正當(dāng)程序。在有關(guān)正當(dāng)程序條款的判例上，有一個(gè)“因意旨含混故屬無效”的原則，該原則認(rèn)為政府如果要限制公民的私人行為，所憑借的法律依據(jù)必須是意旨明白、清晰無誤的規(guī)則，否則政府等于可以毫無顧及地仰仗不受拘束的裁量權(quán)去為所欲為。帕帕克里斯多案的判決，正是以“意旨含混故屬無效”為原則，宣布杰市禁止游蕩法違憲。

法官認(rèn)為，一般人無從得知杰市有這樣一種法規(guī)，而且即使知道也無法從定義過廣的條款中清楚地辨明法規(guī)的意旨。再進(jìn)一步說，這種游蕩行為按現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)根本當(dāng)屬無罪。在這份由道格拉斯大法官主筆的判詞里，他以特有的個(gè)人風(fēng)格寫下如此罕見的句子：四處游蕩是詩人惠特曼（美國(guó)著名詩人，著有《草葉集》）所謳歌的行為，……素來是怡情的人生小品，如何能以此入人于罪？判決書中指出，游蕩法的規(guī)定不能明確而公允地讓人知道哪種行為屬于違法，它使得警方和檢察機(jī)關(guān)可以借此而任意對(duì)不受歡迎的人進(jìn)行逮捕，違反了法治所保障的平等正義精神，應(yīng)屬違憲。（周天瑋：《法治理想國(guó)》，商務(wù)印書館1999年版，第122-123頁。）

意旨含混故屬無效。明確性原則是罪刑法定原則的重要派生，犯罪和刑罰的規(guī)定不僅要事先公開，而且還應(yīng)盡可能地明確。一種含糊的規(guī)定，就像黑暗的燈塔，讓人無法找到前行的方向，也給與了司法機(jī)關(guān)太多的權(quán)力，很容易導(dǎo)致司法擅斷，顛倒黑白。

法律規(guī)則的過度模糊會(huì)引發(fā)可怕的后果。首先，它剝奪了民眾的合理預(yù)期，民眾不知行為合法非法的邊界，以致惶惶不可終日。合理預(yù)期是動(dòng)物的基本天性。科學(xué)家做過一個(gè)試驗(yàn)，鐵籠中養(yǎng)著一只白鼠，左右各開一小門，左邊放著一根通電的棍棒，右邊放著一塊蛋糕，科學(xué)家用木棍驅(qū)趕老鼠，經(jīng)過幾次訓(xùn)練，白鼠習(xí)慣了右跑，一看到木棍，就會(huì)主動(dòng)往右跑。此時(shí)，試驗(yàn)者把食物和棍子對(duì)調(diào)，白鼠往右跑時(shí)，等待它的變成敲打鼻子的痛苦，慢慢地它又學(xué)會(huì)向左跑，試驗(yàn)者再次對(duì)調(diào)食物與棍子。幾次對(duì)調(diào)，試驗(yàn)者發(fā)現(xiàn)，不論用什么刺激白鼠都不愿再跑——它已經(jīng)瘋了。老鼠之所以發(fā)瘋，是因?yàn)槭チ藢?duì)未來的合理預(yù)期，它不知道世界為什么突然變了。對(duì)未來的合理預(yù)期，是所有生物存活的基本條件。作為萬物之靈的人類更是需要合理預(yù)期，法律必須保障人們的這種需要，讓人免于恐懼。

其次，模糊性的法律很難避免司法官員根據(jù)自身偏好進(jìn)行選擇性執(zhí)法，任意出入人罪。在某種意義上，它賦予了執(zhí)法機(jī)關(guān)以絕對(duì)的權(quán)力去任意解釋“尋釁滋事”。絕對(duì)權(quán)力往往導(dǎo)致絕對(duì)腐敗。

從政策角度來看，“口袋罪”的價(jià)值取向是為了社會(huì)穩(wěn)定，“刑不可知，則威不可測(cè)”。但是，模糊的法律會(huì)讓人無所適從，徹底犧牲了公民個(gè)人的尊嚴(yán)、權(quán)利與自由，讓社會(huì)更加動(dòng)蕩不安。

歷史的教訓(xùn)告訴我們，只有明確的法律才能保障公民的合理預(yù)期，而這是自由的關(guān)鍵，“所謂絕對(duì)的奴役，就是一個(gè)人根本無從確定所要做的事情；在這種情況中，今晚絕不知道明天早上要做何事，亦即一個(gè)人須受制于一切對(duì)他下達(dá)的命令。” （哈耶克語）當(dāng)法律模棱兩可，人們無法預(yù)知行為后果，司法者適用法律，任憑主觀好惡隨意解釋，那任何人甚至包括司法者自己的自由也都岌岌可危了。

尋釁滋事罪應(yīng)盡快廢除。

一個(gè)家庭，母女三人相繼上訪維權(quán)，最后皆因?qū)め呑淌氯氇z。這種處置真的能體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)嗎？

惟愿公平如大水滾滾，使公義如江河滔滔。

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法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。