布萊恩·塔瑪納哈（章靜繪）

法律秩序的多樣性遍及我們考察的每一個社會領域。國家法、國際法、跨國法、習慣法、宗教法、原住民法等多重法律形態的彼此共存，亦即法律多元主義（legal pluralism）現象，是人類社會從古至今的一個重要事實。但在法理學特別是法哲學研究中，占據主導地位的理論范式，對此現象往往視而不見。近日，國際知名法理學家、美國圣路易斯華盛頓大學（Washington University in St. Louis）校級教授布萊恩·塔瑪納哈（Brian Z. Tamanaha）有關這一主題的集大成之作《法律多元主義闡釋：歷史、理論與影響》（Legal Pluralism Explained: History, Theory, Consequences, Oxford University Press, 2021）的中譯本由商務印書館推出。《上海書評》邀請該書譯者同濟大學法學院助理教授趙英男采訪了布萊恩·塔瑪納哈教授，請他談談有關法律多元主義、法律現實主義以及一般法理學研究等議題。

《法律多元主義闡釋》，[美]布萊恩·塔瑪納哈著，趙英男譯，商務印書館，2023年3月出版，368頁，85.00元

您在《法律多元主義闡釋》中提到，此書的寫作已逾三十年之久，您最具影響力的文章中也有多篇與法律多元主義相關。您可否談談為何這個話題令人著迷？

布萊恩·塔瑪納哈：法律多元主義令人著迷的原因主要有兩個。首先，一切社會中都包含著某種形態的法律多元主義，都包含著內在于或外在于其國家法律體系的法律多元主義。多重法律體系的共存帶來了機會以及問題。其次，直到近來，法哲學家都一直基于統一的國家法體系（外加對于國際法的一些思考）這一范式來闡述法律理論，這在很大程度上忽略了法律多元主義的存在。由于法律理論的目標是理解法律是什么以及法律做了什么，并且每個社會中都存在著法律的多元性，法律理論就必須要對法律多元主義做出解釋。

自二十世紀六十年代以來，法律多元主義研究歷經了長足發展。您在這部最新力作中的核心觀點與以往研究有何不同？相較于您以往有關這一主題的論文，這部作品有何獨特之處？

布萊恩·塔瑪納哈：我無法說本書提供了新的洞見。但是本書為法律多元主義提供了一種概覽，它依賴并傳達了在不同背景下研究法律多元主義的人類學家、社會學家以及法學家的洞見。我這本書的主要貢獻在于，它在多種語境中將有關法律多元主義的歷史考察以及當代思考關聯起來，詳細討論了法律多元主義為何以及如何存在，它的影響或后果是什么，這使得讀者能夠對法律多元主義具有某種整體性的理解。我希望這種整體性闡述，能夠對讀者有所啟發。所以與其說我提出了什么新的洞見，倒不如認為本書是對這一領域包羅萬象的洞察。

在我的理解中，您的這部作品可以分為兩個部分。第一部分大致包含前四章，是有關法律多元主義現象的社會-歷史描述；第二部分是第五章，著力辨析法律多元主義概念與相關理論。您可否解釋一下這種結構安排？

布萊恩·塔瑪納哈：你說的不錯。本書在導論和結論之外，總共分為五章。第一章討論“歷史語境下的法律多元主義”，側重考察歷史中長達兩千余年的帝制統治與法律多元主義的關系，涉及諸如中世紀歐洲的法律多元性、奧斯曼帝國的米勒特制度、歐洲列強一直保留到二十世紀的域外法院以及東印度公司等議題與現象。第二章討論“后殖民時期的法律多元主義”。我們知道歐洲的殖民活動是催生法律多元主義的一個重要歷史根源，它在殖民地創造了共存于先前的習慣法和宗教法的移植過來的國家法律體系，并從外部引入大量工人從事種植與開采活動，帶來了今天仍然根深蒂固的南半球法律多元主義浪潮。第三章討論“西方法律多元主義”，著重強調在當今法律體系看似高度發達的國家或社會中，比如新西蘭、加拿大、澳大利亞以及英國等，法律多元主義現象依舊非常普遍。一個頗具代表性的現象就是遍布歐洲的羅姆人（吉普賽人）的法律制度，以及諸多國家內存在的原住民法。第四章以美國和歐盟為例，討論了“從國家法律多元主義到跨國法律多元主義”這一議題。我們會看到，現實中存在的法律并不是一個完全統一的、層級化的組織體系，公共、私人以及混合形態的跨國法律和規制在當下可謂層出不窮，其中有許多不完全屬于國家法，也不完全屬于國際法。

本書第五章討論“抽象法律多元主義與民間法律多元主義的對比”，側重分析有關法律多元主義的諸多理論，的確與注重描述法律多元主義現象的前四章非常不同。這個結構安排對于本書的論證來說很重要，因為描述性的章節奠定了理論論述的基礎。法哲學家們傾向于認為法律多元主義現象是一種可被忽略的邊緣現象，因為它不重要抑或只是典型情況的例外。這種立場可以被概括為“國家法一元論”（monist state law），也被稱為“法律中心主義”（legal centralism），主張法律是且應當是國家法，對所有人來說都是一致的，排除了其他類型的法律，由單一機構加以實施。這種觀點至少可以回溯至兩個重要的理論家：一個是讓·博丹（Jean Bodin, 1530-1596），他提出絕對主義主權學說，認為只有主權者才能為所有臣民毫無例外地制定法律；另一個是托馬斯·霍布斯（Thomas Hobbes, 1588-1679），他同樣認為國家具有一種至高無上、不可分割的立法權。當代的許多學者也持此立場，比如有的分析法哲學家會將國家法的“至上性”設定為法律體系存在的一個標準。

但是根據本書前四章的論述，法律多元主義現象在過去和現在一直都是無所不在的，所以忽視這一現象的法律理論就錯失了一些重要內容。在表明這一點后，我在第五章討論有關法律多元主義的理論，對于先前章節描述性分析的法律多元主義現象加以概念化。這里我想提出的是，在闡述法律多元主義現象的理論中，我認為存在著“抽象法律多元主義”和“民間法律多元主義”的區分。“抽象法律多元主義”主要是社會科學家和法學理論家的產物，他們的目標是提出一種有關法律的科學或哲學理論；“民間法律多元主義”強調從社會-歷史角度理解社會中人們集體承認的法律形態。我接受“民間法律多元主義”的立場，認為“抽象法律多元主義”會遭遇無法破解的理論難題。這種從歷史到理論的篇章結構安排體現出我所采納的研究進路，即以經驗為依據的（empirically informed）法律理論。

您在這部作品中挑戰了“法律是一個邏輯嚴密、主張最高權威的統一整體”這個立場，轉而倡導一種實用主義以及法律現實主義觀點。可以談談您對實用主義以及法律現實主義的理解嗎？

布萊恩·塔瑪納哈：簡單來說，實用主義避免對絕對真理和抽象普遍觀念的哲學研究，反倒是關注社會現象的經驗實在。我在實用主義領域的領路人主要是哲學家約翰·杜威（John Dewey, 1859-1952）和威廉·詹姆士（William James, 1842-1910）以及社會學家喬治·赫伯特·米德（George Herbert Mead, 1863-1931）。法律現實主義者與此類似，也會強調法律的經驗實在。比如，他們會主張關注社會或政治因素對于司法裁判的影響，以及書本之法（law in books）和行動之法（law in action）之間的縫隙。二十世紀早期最具影響力的法學家之一，羅斯科·龐德（Roscoe Pound, 1870-1964）曾將實用主義納入其社會學法學（sociological jurisprudence）立場之中。

您的解釋讓我想起您的另一部力作《法律的概念：一種現實主義視角》（A Realistic Theory of Law, Cambridge University Press, 2017）中的論述。我們應當如何理解這部著作與《法律多元主義闡釋》之間的聯系？它們似乎分享著同樣的理論基礎、視角方法且同樣關注著“法律是什么”這個問題？

布萊恩·塔瑪納哈著《法律的概念：一種現實主義視角》

布萊恩·塔瑪納哈：這兩本書都從同樣的理論視角，也即實用主義的、現實主義的以及以經驗為依據的視角，來討論法律這種復雜的社會-歷史現象。這兩部著作之間的主要差異在于他們各自設想的聽眾與焦點有所不同。《法律的概念：一種現實主義視角》針對的是法律理論家，所討論的也是法理學中的核心議題。《法律多元主義闡釋》針對的是社會科學家、法律與發展（law and development）專家、律師以及法律理論家，它完全聚焦于法律多元主義這種現象。這兩本書彼此是獨立的，可以分開來閱讀，但是它們共享著同樣的背景性理論預設。

有關“法律是什么”這個問題，您的代表性立場就是“慣習主義”（conventionalism）。可否談談這個立場的核心觀點以及理論背景？我記得您曾說哈特（H. L. A. Hart）給您巨大啟發。

布萊恩·塔瑪納哈：闡述法律理論的法律理論家會從有關“法律是什么”的假設開始——他們通常會將法律假定為國家法——并由此識別法律的本質和必然特征。這便是哈特為什么會在他聞名于世的著作《法律的概念》（The Concept of Law, 3rd edition, Oxford University Press, 2012）的開篇提出如下主張，即大部分受過教育的人會將法律視為國家法——在哈特看來，國家法構成法律的核心情形；接下來，通過抽象掉國家法中偶然的特征，哈特得出的結論是，法律主要是由關于義務的初級規則以及有關如何識別、變更和適用初級規則的次級規則構成的。

我的論點并非說哈特是錯誤的，而是認為他的學說并不完備。如果他實際上詢問過人們將什么事物視為法律，許多人會認為在國家法之外還有國際法、宗教法和習慣法，這在非西方社會尤甚。我所倡導的慣習主義立場不過是認為，若要展開有關“法律是什么”的分析，法律理論家必須從“人們在其社會背景下集體地將何種事物視為法律”這個前提開始。這個方法直接指向了法律多元主義，因為在不同的社會背景下，人們會識別出多種多樣的法律形態。理論家應當在此基礎上考察和解釋每一種法律形態，而非僅僅關注國家法。

根據以上的交流，我可否認為您的工作是嘗試將社會科學的洞見納入一般法理學（general jurisprudence）研究？一般法理學在今天面臨著諸多挑戰，許多學者可能會認為它索然無味或與實踐脫節。您如何看待一般法理學的價值或意義呢？

布萊恩·塔瑪納哈：如你所言，對于我整體方法的恰當描述就是，我在嘗試系統性地發展出一種立足于經驗的有關法律的理論視角。一般法理學的目標是構建一種可以在一切語境中得到適用的有關法律的理論論述——這與特殊法理學（particular jurisprudence）不同，后者關注特定法律體系。法律對于社會而言具有根本意義，所以任何有助于闡明不同背景中法律的理論，都會增進我們有關法律的理解。不過律師在他們的日常實務工作中并不需要一般法理學，因為我們可以在不了解有關法律的一般理論的前提下參與法律活動。《法律多元主義闡釋》對于律師具有潛在的實用價值，因為它處理了在不同語境中出現的議題，并解釋了這些議題會帶來哪些影響或后果。

談到法學的現實主義視角，我想起去年以來美國多所大學宣布退出“美國新聞世界大學排名”（U.S. News & World Report Best Global Universities Rankings）。您在十年前的著作《失敗的法學院》（Failing Law Schools, University of Chicago Press, 2012）中也曾談過這個問題。您現在的觀點有所改變或推進嗎？

布萊恩·塔瑪納哈著《失敗的法學院》

布萊恩·塔瑪納哈：我有關美國法學界以及“美國新聞世界大學排名”的看法一直沒有改變。大學聲望排名的出現以及為了提升排名而展開的種種“游戲”，在相當程度上了影響和塑造了近幾十年來大學的運營模式和學生培養方案。我在《失敗的法學院》中指出，聲望排名指導下的美國法學院運作，導致全美法學畢業生獲得學位的平均投入遠遠高出他們工作時的平均起薪，大量法學專業畢業生沒有機會從事薪水較高的律師行業，學生背負著驚人的教育貸款，法學教育投入與回報不成比例。

現在對于改善整個法學教育狀況有所幫助的變化是，在《失敗的法學院》這部書出版后不久，進入美國法學院的學生數量出現了大幅下降。在我寫這部書的時候（2012年前后），美國法學院培養出了太多畢業生，但許多法學專業畢業生無法找到工作——盡管他們為了獲得一個法學學位投入了三年時間和二十多萬美元。此后美國法學院申請人數的下降對學生來說有兩個積極影響：法學院降低了學費成本（方法是授予學生更高數額的獎學金）；更高比率的畢業生能夠成為全職工作的律師（因為進入工作市場的法學畢業生人數變少了）。在這之前，法學畢業生的供給遠超社會可提供的法律工作職位，但現在這兩者的匹配度有所改善。

我在翻譯您的作品中，最大的感受就是清晰流暢，幾乎沒有任何理解方面的困難。您著作的引證率以及被翻譯為十二種語言的事實也佐證了這一點。同時，您也是位“高產”的學者。您可否向我們年輕人分享一下學術寫作的經驗？

布萊恩·塔瑪納哈：很不幸，大量法學理論著作是以一種圈外人無法輕易理解的方式寫給其他理論家看的。我努力寫得清晰，是因為我相信理論對于每一個受過教育的人來說都舉足輕重，應當得到他們的理解。這意味著要多寫幾稿，并對自己寫好的東西展開自我批判。每當我寫好一些東西，就會把它們放在一旁晾一段時間。這段時間間隔有助于我和自己所寫的東西保持某種距離。當我回頭來讀時，我（幾乎）可以像閱讀他人作品一樣，這使我能夠找到自己作品中的缺陷。之后我就拿一只紅筆，毫不吝惜地刪改并重寫草稿——接著我會重復幾次這個過程，直到滿意為止。我對年輕學者的主要建議就是，清晰表達觀點會增加你們的讀者人數，而清晰寫作是一個需要辛苦練就的技能。

最后，回到《法律多元主義闡釋》，在具體觀點立場之外，您期待本書可以為我們專業以及普通讀者理解法律和法理學帶來怎樣的啟發？

布萊恩·塔瑪納哈：我的主要愿望是，本書會有助于推動法律理論的轉向。將國家法視為社會中一種統一的、全面的、排他的以及至上的法律形態這種一元論立場，是有關法律的一系列理想化的假定。本書挑戰了這個長久以來居于主導地位的理論范式，并且提出了一種能夠更準確地解釋法律多元主義現實的替代性視角。一種使得我們能夠觀察所有法律形態及其之間互動的理論，會增進我們在一般意義上以及具體語境中對于社會中法律的理解。

附：布萊恩·塔瑪納哈教授有關法律多元主義的主要著作

Legal Pluralism Explained: History, Theory, Consequences, Oxford University Press, 2021;

Scientific versus Folk Legal Pluralism, 53(3) The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law 427-437 (2021);

Legal Pluralism across the Global South: Colonial Origins and Contemporary Consequences, 53(2) The Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law 168-205 (2021);

The Promise and Conundrums of Pluralist Jurisprudence, 82(1) Modern Law Review 159-179 (2019);

The Rule of Law and Legal Pluralism in Development, 3(1) Hague Journal on the Rule of Law 1-17 (2011);

Understanding Legal Pluralism, 30(3) Sydney Law Review 375-411 (2008) 

A Non-Essentialist Concept of Legal Pluralism, 27(2) Journal of Law and Society 296-321 (2000);

The Folly of the Social Scientific Concept of Legal Pluralism, 20(2) Journal of Law and Society 192-217 (1993).