7月29日，長春新區(qū)公安分局以涉嫌生產(chǎn)、銷售劣藥罪，對長春長生生物科技有限責(zé)任公司董事長高某芳等18名犯罪嫌疑人向檢察機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕。

警方動作神速，值得嘉許。

但是，令人費解的是，涉嫌的罪名是生產(chǎn)、銷售劣藥罪，而非生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

我國刑法第一百四十二條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售劣藥罪，“生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；后果特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。”

成立這個犯罪，必須證明劣藥對人體健康造成了嚴(yán)重危害。兩高《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱《藥品解釋》）對嚴(yán)重危害的定義是：(1)造成輕傷或者重傷的;(2)造成輕度殘疾或者中度殘疾的;(3)造成器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙或者嚴(yán)重功能障礙的;(4)其他對人體健康造成嚴(yán)重危害的情形。

同時，《藥品解釋》規(guī)定，生產(chǎn)、銷售劣藥,致人死亡,或者具有該解釋第四條第一項至第五項規(guī)定情形之一的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十二條規(guī)定的“后果特別嚴(yán)重”。

這五種情形分別是：(1)致人重度殘疾的;(2)造成三人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙的;(3)造成五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的;　　(4)造成十人以上輕傷的;(5)造成重大、特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的。

輿情洶涌可不屬于重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件。突發(fā)公共衛(wèi)生事件是指突然發(fā)生、造成或可能造成社會公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物和職業(yè)中毒，以及其他影響公眾健康的事件。

因此，如果要認(rèn)定本案屬于后果特別嚴(yán)重，適用十年以上的刑罰，那就必須證明劣藥出現(xiàn)了致人死亡或重傷或多人輕傷的后果。

這顯然對證據(jù)的要求比較高。即便出現(xiàn)人員傷亡的結(jié)果，要認(rèn)定是劣藥所致，具有法律上的因果關(guān)系，這也不是一件容易的事情。

然而，我國刑法第一百四十條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，該罪的證明難度相對容易，刑罰也可能更重——

“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。”

只要銷售金額在二百萬元以上的，就可以處十五年有期徒刑甚至無期徒刑。“銷售金額”，是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。作為上市公司，長春長生生產(chǎn)的“問題藥品”銷售金額巨大。根據(jù)吉林省食藥監(jiān)局的《行政處罰決定書》，該公司單是從涉案的百白破疫苗里獲得的違法收入就高達(dá)858840元。這還不包括作為其主打產(chǎn)品、被國家藥監(jiān)局通報存在“記錄造假”的狂犬病疫苗。

可見，只要證明長春長生所銷售的劣藥所得和應(yīng)得的收入在二百萬元以上，就可以以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪判處主犯十五年有期徒刑或無期徒刑，這不僅比生產(chǎn)、銷售劣藥罪處罰要重，而且相對更容易證明的多。

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪是法條競合關(guān)系，本應(yīng)按照特別法優(yōu)于普通法的原理適用特別法的規(guī)定，但是法律的生命在于經(jīng)驗而非邏輯，很多時候，如果按照特別法處理明顯太輕的，那自然要適用更重的普通法。

對此，刑法第一百四十九條第二款明確規(guī)定：生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列（特殊）產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

十多年前，筆者在讀博士的時候曾經(jīng)專門寫過法條競合的文章參加論文評比。評委老師問我法條競合采取特別法優(yōu)于普通法的原則，那在法律中是否有例外規(guī)定呢？我當(dāng)時對刑法條文不太熟悉，所以回答說沒有。后來老師提醒我注意刑法第一百四十九條，我感到羞愧萬分。

希望有關(guān)司法機(jī)關(guān)不要犯我當(dāng)時的錯誤。

-----

本文原題“生產(chǎn)、銷售劣藥還是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品”，首發(fā)于微信公共號“翔說刑法”。“澎湃”經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。