數月前，全國人大常委會審議、發布了《中華人民共和國民法總則（草案）》，共11章、186條，其中包括基本原則、自然人、法人、非法人組織、民事權利、民事法律行為、民事責任等等。

這部《民法總則》草案，據說是集中了我國最優秀、最權威的一批專家學者，花了很多時間、經過多番討論才寫出來的。我本不是搞法律的，對民法應無資格發言，但之前為了參加一個討論民法典的會，專門學了一點民法知識。這一領域雖然不是我的專業，但是禮、法問題向來是我所關心的儒學核心問題之一。更何況學界一直有“禮儀在中國古代承擔著與民法在西方類似的社會功能”之說，我多年來也對禮、法與中國社會秩序的關系問題頗有所思。后來在傾聽朋友們對《民法總則（草案）》的修改意見時，我就在想，“民法”在整個中國未來社會秩序建構中的整體地位一定要搞清楚。我們應該找出《民法典》背后根本性的價值體系和指導原則，這既涉及整個中國未來現代性的重建，也涉及在當代中國社會秩序重構的巨大歷史進程中，民法處在什么位置、能發揮什么作用。這就是一個法理學的問題。

只有先把一些法理學的問題搞清楚，才能考慮《民法典》草案該怎么撰寫和修改。然而這立即引出了另外一個問題，即“民法”這個概念實際上是從西方引進的，因為在中國古代沒有民法的概念。當然，有人說中國古代沒有民法，但有民事行為。但應該承認，古代中國在地方及民間社會秩序中發揮主要作用的不是民法，是禮教、禮制等，這是毫無疑問的。現在的問題就是：我們要用《民法》來代替禮教和禮制的話，怎么代替呢？能代替得了嗎？

我想，《民法》在西方的興起有它的歷史背景。現在的《民法》是歐洲中世紀以后，在市民社會興起的過程中自下而上地形成的，很大程度上是自發性的。從這個角度講，《民法》確實與中國古代的禮儀、禮制是有對應性的，因為中國古代的禮儀、禮制的形成一樣帶有自發性。但這也說明了中西方社會自發的社會秩序是不同的。比如，《民法》在西方興起的背景是政、教分離和治、法分離。政和教的分離，我們都很熟悉；治和法的分離，是指法不僅不承擔社會教化的功能，也不承擔如何治理地方社會的職責。它在西方就是一種權力和義務的關系，一種純形式化的約束機制。這是它的一個基本特點，這和中國社會幾千年來維系社會秩序的典型方式是不一樣的。中國古代幾千年都講，法有“效法”之義，法和治（治理）不是分開的。借用章學誠的說法就是：“有官斯有法，故法具于官。”（《校讎通義·原道》）“官”屬于“治”的范疇，治和法是不分的。同時，法和教也是不分的。這是中西方一個基本背景的差異。

此外，民法在西方興起有一個背景因素，即個人主義的興起。有人曾指出古希臘甚至羅馬時期，個人主義還并不是非常強大。但是在后來的現代化過程中，個人主義逐漸占據主導地位，盡管個人主義和基督教及古希臘人的靈魂思想有很深刻的淵源，但是個人主義真正大行其道，成為一切法律和社會制度的基礎，則是近代以來的事情。個人主義的基本原則要求個人作為一個獨立的、有自由意志的權利主體，它成為一切法律特別是民法的基礎。“當事人主體”這個概念也是在近代以后興起的。這一概念在中國過去幾千年的歷史傳統中并不存在，可以說直到今天，在日本和中國，人們依然很難承認每個人是一個完全獨立于家庭、獨立于人倫關系的個體，東亞人在日常生活中是不承認這個的。

這就需要從由歷史積淀形成的文化心理結構上來理解。作為中國人所普遍能夠接受的、作為一切法律和制度之文化心理基礎的“人”，跟西方人所普遍接受的、作為現代法律和制度之基礎的“人”，是不一樣的。也許有人會從哲學或形而上學角度來論證西方的個人概念更好，比中國的好。但實際上嚴格地講，一切制度的基礎都在于文化生活，在于文化心理結構，后者是幾千年歷史積淀所形成的慣性，不是好與不好的問題，而是作為生活方式已經存在、該如何去面對的問題。即使在今日已經高度現代化的日本、韓國、越南和中國，這種文化心理基礎也沒有被取代掉。相反，它依然非常堅固。

從這個角度講，可以發現《民法》在西方所承擔的重要功能，在中國可能承擔不了。比如說，在西方《民法》不承擔教化的功能、不承擔社會治理的功能。但是，中國人把《民法》建立起來以后，人們還是普遍地、根深蒂固地希望它能承擔教化和社會治理的功能。老百姓心里有這個預期，而已經西化的法律偏偏不能滿足他們這個預期，結果模仿西方建立的民法造成了嚴重的負面作用。比如打開《民法典》，發現它通篇都是講每一個自然人或法人的權利和義務。它的大量法律條文給人們心理上的暗示，完全把人引向追逐個人利益的方向，因為它強調你們都是獨立的、自由的、有自身權利的個體。也許西方人并不這么理解民法，但實際上中國人容易這么理解，這是中國文化幾千年來治、法、教不分的歷史傳統造成的，所以模仿西方建立的民法在心理上給中國人極大的誤導，造成的結果是社會混亂，因為人們希望看到的東西在這里看不到，而人們不曾想看到的東西在這里極大地強化了。人們容易逐漸認識到，誰更巧妙地利用法律來追逐個人利益，就越能夠得到法律的保護。

所以我們要從法理學的角度來追問：《民法》的真正基礎在哪里？它背后有沒有一種文化心理的基礎？有沒有更深層次的東西在支配著它，使得它能夠在中國人的社會生活中扮演它應當扮演的角色、發揮它應當發揮的功能？

按照羅馬法學家的說法，一個國家的法律分成兩個方面：私法和公法。公法是規范公共機構和公職人員（包括國家、國家機關和政府工作人員）——即公共行為——的制度體系，私法是規范私人生活、私人行為的制度體系。把私法和公法合并到一起，成為一個國家法律制度的總體。其實私法是公法的基礎，因為先有私法、后有公法，同時公法也是帶有為私法的目的服務的性質。最高的公法當然是憲法。

現代中國人從自身幾千年治法不分、政教不分的傳統出發，賦予了法律——包括私法和公法，特別是憲法和民法——極高的地位，宣稱它是社會生活全部規范的總和或代表。但是與此同時，他們所編纂的法律基本上從政教分離、治法分離的西方傳統中引進的，請問這樣的法律在中國真的能產生人們所期望的巨大作用、從而具有如此神圣和崇高的地位嗎？如果答案是否定的話，我們應該從什么角度來理解我們的民法概念？它應該建立在什么樣的基礎之上？

為了回答這個問題，讓我們先回到老祖宗的典籍來看，嘗試回答中國人在編纂《民法典》和制定法律法規時最關心的問題，即如何來規范中國人的生活秩序。關于此，我們的祖先認為，“禮”是衡量和確定社會生活秩序最重要的東西；如果把所有重要因素合在一起的話，就是所謂的“禮、樂、政、刑”（《樂記》講“禮樂刑政”，班固《禮樂志》講“禮樂政刑”）。其中“禮”被放在第一位，“樂”和“禮”相互配合、相輔相成。禮，或者更全面地說禮、樂、政、刑的功能有兩個重要方面：

第一個方面就是所謂的“正情性”。這涉及作為中國古代社會秩序之基礎的人性論假設，即中國文化中的“人”是個什么概念。按照班固在《漢書·禮樂志》里的說法就是：“人函天地、陰陽之氣，有喜怒哀樂之情。故象天地而制禮樂，所以通神明、立人倫、正情性、節萬事者也。”這里的“人”是由情和性兩方面構成的。這其中情是最受外部因素影響的，即《禮記·樂記》所謂“夫物之感人無窮，而人之好惡無節，則是物至而人化物也……于是有悖逆詐偽之心,有淫泆作亂之事。”所以人的情、性需要“校正”。這就是中國人幾千年來所信仰的“人”，不是基督教意義上的一個獨立的靈魂個體，后者以靈肉沖突為基礎、以否定現世生活為目標。如果說中國文化中秩序的基礎之一在于正情性，西方文化中秩序的基礎求超越，求超越就是求自由。

第二個方面，就是所謂的“立人倫”。中國社會中秩序的最重要基礎在于人與人關系的理順，主要是靠“禮”來理順。《漢書·禮樂志》上有一段非常經典的說法：

“故婚姻之禮廢，則夫婦之道苦，而淫辟之罪多；鄉飲之禮廢，則長幼之序亂,而爭斗之獄蕃；喪祭之禮廢,則骨肉之恩薄,而背死忘先者眾；朝聘之禮廢, 則君臣之位失,諸侯之行惡,而侵陵之漸起。故孔子曰：‘安上治民，莫善于禮；移風易俗，莫善于樂’。”

如果按照《樂記》上更全面的說法，“禮節民心，樂和民聲，政以行之，刑以防之”，四者搭配、“四達而不悖”，才能真正確保人倫關系和社會秩序。

現在大家可能會說，你講的這個東西太落后了，因為其中根本沒有個人權利的概念。現代社會秩序是以個人權利為基礎、根據契約建立起來的。按照中國學界長期以來流行的一個觀點，幾千年來中國人都沒有權利的概念，中國人講來講去就講責任、講義務，所以這個社會很落后，法治永遠建立不起來。

我想說，其實中國人有非常豐富的權利概念，但是從不主張把權利當做規范社會生活秩序的首要要素來對待。我專門查了一下《唐律疏議》，里面就有大量的權利概念，只不過沒有使用這個詞而已。例如，《唐律》明確規定，孕婦犯了死刑、按律當斬，必須要等一年以后才能服刑。假如沒有讓孕婦把孩子生下來就把她拉出去殺了的話，要給這個官員判兩年徒刑。請問，這是不是捍衛了未出世的胎兒的生命權？又比如其中規定，兩個人發生爭斗，勝方把敗方的財物給占領了。也許事先他沒有占領別人財物的意思，但是后來他趁勝占領了別人的財物。不僅要把他侵占的財物全部歸還原主，還要給他判刑。請問，《唐律》上的這條規定是不是捍衛了弱者的財產權？又比如，《唐律》規定，有人在山上燒狐貍，把別人的墳墓給燒掉了，應當作為刑事案件對待。特別是如果墳墓里的棺槨燒壞了，這個人要判若干年有期徒刑，甚至要流放到遙遠異地。請問，這是不是在捍衛死者的權利？怎么能說中國人幾千年來沒有權利思想或概念呢？但是，中國人不主張把權利作為確保社會秩序的首要要素，因為政、教、法不分的傳統，會導致大家都因此而爭權奪利，根本不能確保社會秩序。

所有的刑法至少在理論上都是為了保障受害者的權利的。權利的表述方式在法律上本來就有兩種：一是積極的，一種是消極的。積極的表述就如中華人民共和國憲法那樣，規定每個公民都有宗教信仰、結社、集會、言論、出版等權利。但其實權利還有一種消極的表述方法，即刑法的表述方式，即侵權者受什么樣的具體懲罰。請問這難道不同樣是對權利的一種保障、甚至更具體有效的保障嗎？現在我們在法律上規定了每個公民有多少多少權利，但實際上往往執行不了。也許還不如規定清楚，如果政府侵犯了公民的什么權利，政府官員或機關要受到什么樣的懲罰，國家要承擔什么樣的責任。古人不是沒有權利思想，但他們采取刑法的方式來保障私人權利，正是基本禮大于法、和禮樂政刑交互為用的思想。

《漢書·刑法志》強調“仁、愛、德、讓”四者為“王道之本”。它的意思是，刑法這個東西是捍衛私人權利的，但是千萬不要把“刑”或私人權利當成社會秩序之本。刑法之外還有禮、樂、政，而禮、樂、政、刑背后還有仁、愛、德、讓。禮、樂、政、刑四者的關系暗含了禮與法的關系，也提示了權利在中國社會秩序中的位置。而禮、樂、政、刑四者背后的精神是仁、愛、德、讓等，或者說，通過培養人民之間仁、愛、德、讓的精神來促進禮、樂、政、刑的實施。仁、愛、德、讓是主觀精神，禮、樂、政、刑是客觀精神，都是統治者要追求和確立的，二者合在一起方可實現大治。因此，治理社會、使之和諧有序的精神即體現在這八個字之中，這八個字也對權利在社會秩序規范體系中的功能和作用作了明確的處置。

此外，按照《禮記·大傳》的說法：社會生活的基本原則就是四個——這是千百年不能夠改變的——即“親親也，尊尊也，長長也，男女有別”。這四項原則也可以理解為中國社會秩序的基本精神，也許可以理解為是這八個字的指導方針。那這四個原則說明什么呢？就是每個人從娘胎里起，一直到他死亡、進入墳墓，整個漫長的一生該怎么過的問題，所以代表了中國人最基本的生活方式。

我們今天的《民法典》試圖規定每個人從娘胎一直到死亡的權利和義務，也可以說是在規定每一個中國人的基本生活樣式。但它有一種預設，這些權利和義務是保證社會秩序的基石。但事實上怎樣呢？保證不了。再來看《禮記·大傳》講的四個基本原則，親親、尊尊、長長和男女有別，其背后所預設的社會秩序的基礎是不一樣的。它認為一個人在娘胎時是他母親生命的一部分，然后是其家庭和家族生命的一部分，所以要親親；尊尊已經超出家庭了，是處理身份尊貴的人的關系；長長是處理家族內外輩分長或年齡長的人的關系；男女有別是處理與異性之間的關系。所有這些關系，都建立在差異和差序的基礎上。所以，人倫關系的基礎絕不是抽象的平等。說穿了，一個人從誕生到死亡漫長的一生中，都是人倫關系中的一員，處理這些差序或差異關系就是他最基本的任務，也是他生活中最基本的內容之一。按照《大傳》的思想，我們可以說，這四個原則才應當作為《民法》的最高原則。不然的話，按照現在的《民法典》，一上來全是權利、義務，是永遠別想建立什么理想的秩序。

每個人都只想著自己的權利，這是導致混亂失序的原因之一。有時我在馬路上開車，看著來來往往的行人和車輛，沒有任何人有絲毫讓別人的意思。大家都爭先恐后，誰也不愿意給別人忍讓哪怕半秒鐘。有時你看到別人從你面前搶道時，一點表情都沒有，哪怕是招個手、示下意都不會有。這時你真的感到這個社會太冷漠、太沒有溫情，也感到這個民族太沒有教養，人與人之間一點最起碼的禮貌都沒有。這種情況當然是多種因素造成的，但是與我們一方面強調法律是指導人們生活的神圣準則，另一方面法律都在引導人們追逐權利是不是也有關呢？

最后，我想從如下幾方面來總結我們的《民法典》背后的法理學準則：

第一，中國法理學的人性論基礎。就是說，中國法律，特別是民法背后設定的“人”是個什么概念。西方現代《民法》背后的人性論是有基礎的，就是個人主義。個人主義背后有基督教的靈魂概念，它預設了肉體生命的短暫性、無價值性，和靈魂的超越性、永恒性，所以每個個體的獨立性從靈魂實體中得到了保障。所以，西方法理學的人性論基礎是作為個體實體的人。然而，作為中國法理學的人性論基礎的人不會是作為個體實體的人，而是一個包含情和性的“血氣心知之性”。無論是荀子、《樂記》，還是《漢書·禮樂志》，在講到人時，一上來都是從這個角度講。正因如此，人性要通過禮樂來校正。

第二，法的文化心理基礎。中國文化中的人是倫理人。梁漱溟先生早說過中國文化是倫理本位的，并指出倫理本位就是關系本位。中國文化中的“人”就自身內部而言由情性構成，就自身與外部關系而言是生活在差序關系中，因此人倫關系居于首位。這就是我前面講過的那樣，出生之前是母親肉體生命的一部分，出生后是家庭生命和家族生命的一部分，然后是整個社會人倫關系網的一部分。所以，歷代以來的圣賢都講治國安邦以人倫為本，具體地說就是理順每個人與自己的家人、族人、朋友等的關系。儒家講“五倫”、講“三綱六紀”，都是在講這個東西。這種人倫關系不同于西方人個人主義所講的權利和義務的關系（盡管正如剛才講到的，它也確實包含豐富的權利內容），而是以親親、尊尊、長長、男女有別等為準則的。這是我們分析中國法理學和西方法理學之間異同的另一個重要方面。

第三，法要不要承擔治和教的功能？幾千年來中國人已經習慣于“法具于官”，即法和治不分。因此法還要有教化民心作用，要能引導民心向上，所以法和教也是不分的。如果從自由主義角度講，法就應該跟教分開來。他們認為法、教不分會導致教很丑惡。但是，中國的老百姓本能地希望你制定的法能夠引導他朝什么方向走，達到教化人心的效果。你偏偏不愿意承擔這個教化的功能，結果事實上你把他誤導了，那你造成的后果就很嚴重。如果要承擔治和教的功能，那么法典上就應該明確把仁、愛、德、讓作為法律的指導原則或精神價值。

第四，法要不要以禮為主導？禮和法的關系要不要界定清楚？如果不講清楚禮是我們這個社會秩序中的根本作用所在，簡單套用西方的法律概念，禮在憲法和民法中沒有一點地位，一切都歸諸自由主體之間的契約，法最終也會在中國社會變成法家式的宰制人的工具。這樣的法在人民心目中不但絲毫也沒有神圣感和崇高感，事實上也會被日益理解為當權者控制人民的工具。一個沒有強大文化心理基礎的制度，事實上不可能公平、合理運行。而在制度無法良好運行的社會中，當然是有權有勢的人最有可能不受制度約束。所以人民會越來越認為這些制度都是為權貴的利益服務的。他們有些人會由此十分憎恨法律，甚至以違法犯罪為榮。如果認識到禮的重要性，法典上就應該把禮、樂、政、刑四者的關系交待清楚。

看看目前的《民法總則》（草案），它基本上是建立在這么五個原則上，我簡單地歸納一下：一是平等原則，二是自愿原則，三是公平原則，四是誠信原則，第五個原則我稱為無害原則。所謂無害原則就是不傷害環境、他人、社會和國家，不妨礙公序良俗也可納入無害原則。在這五個原則中，自愿原則是強調每個人的自由意志和自由選擇，所以也可說是一種自由原則。你把五個原則合在一起，第一、二、五項原則都是典型的自由主義原則，只有第三、第四項原則跟中國文化價值有關，但卻放在自由主義原則之下。其實，現行《民法典》（草案）從根本精神上拋棄了中國文化幾千年來承認血氣心知之性、尊重差序格局這一前提，完全接受了西方自由主義的基本觀念，即以每一個人為一個獨立的實體，所以才會一上來就大講平等和自由，并在整個《民法典》的具體內容中貫穿了權利和義務這一核心精神，而沒有有意識地灌輸仁、愛、德、讓的精神，沒有以親親、尊尊、長長、男女有別為指導原則，更沒有只字片語提到禮或禮、法關系。由此你發現，一方面把西方自由主義視為洪水猛獸，另一方面《民法典》（草案）恰恰就是以自由主義精神為基礎建構出來的，這不是很可笑嗎？

總之，今天應該好好地來思考民法的法理學。正如梁漱溟先生所提示我們的，我們是倫理人，西方是個體人。那么，為什么我們是倫理人？不是因為有什么形而上學的根據，不是因為中國哲學家在理論上找到了更好的依據，不是！而是由于幾千年社會生活積淀出來的文化心理結構。所以，我一直講文化心理、文化習性研究，因為歷史已經形成這個東西了，你不正視它是不行的。其實，西方文化中的個體本位也是幾千年歷史積淀所形成的，并非像一些人表面上所論證的那樣，有多么偉大的哲學或形而上學根據，不是這樣的。當然，制度特別是法律需要哲學和形而上學的論證，但在現實生活中能否良好運行更需要有強大的文化心理基礎。

［本文由作者基于2016年9月17日在“民法典與文明自覺研討會”上的發言，修改定稿。原題為《必須徹底反思民法的法理學基礎》。］