近兩年，最高人民檢察院逐步在多地推進企業合規改革試點工作。改革的具體內容是，如果涉罪企業家在犯罪后承諾建立有效的合規計劃，檢察機關可在一定條件下對涉罪企業家作從寬甚至不起訴處理，避免逮捕、實刑等隔離性措施的適用。

隨著試點的推廣，這一改革也開始面臨質疑，其中最具挑戰性的是：為什么涉罪企業家可以因為事后的表現獲得從寬處理？這是否有違法律面前人人平等的原則？“有罪必罰”的原則是否會因此而受到威脅？

這不難理解，在一般人的觀念里，犯罪是一種道德上的墮落。對道德上的墮落，一般人都會有一種基于直覺的厭棄和排斥。因此，對于任何實施犯罪的人，尤其是通常處于社會中上階層的企業家，民眾都期望司法機關嚴厲處罰，最好將其永久隔離在另一個角落，不再給他們機會進入“我們”的生活圈。為什么企業合規制度可以違反這種道德直覺？

可見，民眾在一定范圍內接受非隔離式的犯罪回應方式，是企業合規從寬制度繼續推進的觀念前提。由于有罪必罰的觀念已經深入人心，“罰”又自然地與最典型的刑罰措施——監禁聯系在一起，因此一般民眾的直覺恰好與該前提相反，即對實施犯罪的人的排斥與隔離情緒。

為了避免非理性的情緒制約企業合規從寬制度的推進，有必要反思這一直覺。實際上，隔離式的犯罪回應，也以一系列的假定為前提，如：犯罪是一種道德品質上的惡；我們能發現所有的犯罪以及實施犯罪行為的人；刑罰具有積極的效果且沒有嚴重的副作用；完全隔離或排斥實施犯罪的人是可能的。

事實證明，這些假定都只能在有限的范圍內成立。諸多被證實的例外，讓我們有必要節制面對犯罪行為實施者時的道德潔癖，更多地接納實施犯罪的人。符合合規從寬條件的涉罪企業家，就是滿足前述例外的情形之一。

“同類”與“異類”的犯罪學

關于犯罪原因的認知，會影響我們對犯罪的態度。對犯罪原因，犯罪學展開了長達數百年的討論。原始的犯罪學觀念將犯罪視為對上帝意志的冒犯，認為犯罪的原因是“惡魔附體”。啟蒙時期的學者，如貝卡利亞與邊沁等，將犯罪作為個體理性決策的產物，這一傳統在20世紀60年代被Gary Becker進一步發展成為理性選擇理論。深受自然科學影響的意大利犯罪學家龍勃羅梭提出了“天生犯罪人理論”，認為犯罪人與普通人有著完全不同的生理特征。受社會學影響的犯罪原因探究，以迪爾凱姆的社會學理論為出發點，形成了失范理論和社會控制理論兩大范式：前者強調亞文化、貧窮以及缺乏實現社會主流目標的機會等因素對犯罪的影響；后者認為人性本來就是惡的，每個人都有犯罪的自然傾向，人們不犯罪是因為社會控制機制在起作用，犯罪則是社會控制機制缺乏的產物。芝加哥學派關注社會失序（social disorganization）對犯罪的促進作用，由此發展出了Mead的符號互動理論（symbolic interactionism）、Sellin的文化沖突理論、Sutherland的不同聯系理論（differential association theory）、Skinner的行為主義理論等觀點。二戰以后的批判犯罪學則更多關注司法等國家機制的負面作用，如Becker的標簽理論等。（參見Gerben Bruinsma, David Weisburd (Ed.), Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice, Springer, 2014, pp. 2138）

數百年的犯罪學研究，并未形成一個清晰、無爭議的關于犯罪原因的結論，但至少可以從中看到一個明顯的趨勢，即理論探討的注意力越發集中在外在因素之上，除了神經生物犯罪學這一適用范圍有限且說服力有待進一步驗證的學說之外，當前的絕大多數理論都不再將行為人的道德品質或生理特征視為犯罪的主要原因。在英語國家最具影響力的學者之一David Garland也注意到了犯罪學上的這一趨勢，并在一篇影響深遠（援引量達到2926次）的文章中，提出了“異類的犯罪學”（criminology of the other）和“同類的犯罪學”（criminology of the self）的概念。（參見David Garland, The Limits of the Sovereign State. Strategies of Crime Control in Contemporary Society, in The British Journal of Criminology, Vol. 36 (4), p. 461.）

異類的犯罪學將犯罪的人視為另一種社會或文化群體的危險成員，把他們推定為野蠻人、掠奪者、性魔、邪惡的人、道德敗壞者、低下階層的成員，認為他們是優良傳統價值的“敵人”。在異類的犯罪學看來，犯罪的人是具有威脅性和暴力性的“另一物種”，對他們完全不需要同情，也沒法提供有效的幫助，唯一實際且理性的選擇，就是出于保護公眾的目的對其進行排除和隔離。因此，異類的犯罪學很容易導致一般公民與罪犯的對立。

與此相反，同類的犯罪學將犯罪的人視為一種與其同胞甚至被害人并無本質差異的同類。犯罪的人被各種環境因素的組合推入特定的境況，實施了犯罪行為；我們只是躲過了這些因素的組合，當這些因素碰巧匯集在我身上之時，實施犯罪的就會是我。

除了根本性地反人類最基本價值的罪犯（如實施恐怖主義犯罪、殺人、強奸、綁架、嚴重的故意傷害等犯罪的人）之外，其他絕大多數犯罪的人并不符合異類的犯罪學的假設，而是更符合同類的犯罪學的邏輯。既然如此，在絕大多數情形下，我們不能將犯罪的人視為“異類”并反射性地要求用刑罰將他們隔離在另一個世界。

涉罪企業家觸犯的主要是經濟犯罪，這類犯罪多是逐利這一人性弱點與特定環境組合催生的結果。在市場領域，逐利是一種普遍存在的天性，當然也是一種必須予以節制的人性弱點。在市場競爭的外部壓力、企業員工的內部壓力、輕視合規的社會氛圍等因素的作用下，一旦沒能用堅強的意志、長遠的目標等積極因素克制貪利等人性弱點，原本看起來正常的企業家也可能陷入犯罪的泥潭。這并不意味著犯罪是對的，但至少意味著實施犯罪的企業家并非我們完全無法理解的另一物種。

犯罪黑數

經驗研究表明，犯罪是一種普遍存在的現象，最終能被判處刑罰的犯罪比例很低，大量的犯罪未被司法機關發現。犯罪學中有一個概念叫犯罪黑數，它是指在一個國家或地區的一定時期內，已發生但尚未被司法機關獲知的刑事犯罪案件的數量。建立在犯罪黑數之上的另一個相對性概念犯罪黑數比（即司法機關發現的犯罪數與未被發現的犯罪數的比值），有助于我們直觀地理解犯罪的曝光程度。

犯罪黑數比的確切值很難獲得，但可以完全肯定的是，這個數值超過了我們的想象。根據德國理論界的研究，撇除交通犯罪這類犯罪黑數極高的犯罪類型，其他犯罪的整體黑數比大約為1:10。就連故意殺人罪的犯罪黑數比也在1:3到1:6之間。犯罪黑數比最高的犯罪（如墮胎罪或毒品犯罪）甚至可達到1:500。此外，受偵查能力的影響，并非所有被司法機關發現的犯罪都能被偵破。在德國，即便是在司法機關登記的案件，無法被偵破的比例也高達52.8%。（引自Franz Streng, Strafrechtliche Sanktionen: die Strafzumessung und ihre Grundlage, 2. Aufl., 2002, Rn. 42 f.）

可見，國家只能對部分犯罪作出回應，大量的犯罪實施者不會受到處罰，這是任何國家或社會都不可能完全解決的問題。因此，與實施過犯罪行為卻未被發現的人生活在一起，是無法回避的命運。對犯罪實施者的隔離、抵制和排斥，只能在那些被發現的行為人身上實現。刑罰在他們身上兌現，通常也并不是因為他們更加不道德、更值得譴責或犯罪更嚴重，而是因為正式的“罪犯”標簽貼到了他們身上。既然如此，我們就沒有理由在承認大量未被發現的犯罪實施者的同時，過度排斥被發現的涉罪主體。

監禁的效果

“有罪必罰”的前提是，“罰”具有積極的效果，或者，至少其積極面會超過消極面。在一般人的觀念里，刑罰具有報應和預防兩大功能。在當今的世俗社會里，報應的基礎只能是犯罪對被害人利益的損害；預防則包含特殊預防和一般預防。

對于被害人利益的填補，事后的刑罰并無助益。只要犯罪造成的損害具有事后彌補或補償的可能性，直接讓行為人賠償損失顯然比判處刑罰更合適。既然如此，對于僅造成財產損失的經濟犯罪，就沒有必要僅出于報應的考慮判處刑罰。只有造成無法補償的后果的犯罪，才需要以刑罰進行報應。

特殊預防是指通過刑罰改造、威懾罪犯或者剝奪其再犯能力。實證研究表明，通過監禁改造罪犯的努力并非完全有效，倒是反向的擔心得到了證實——監禁在一定程度上也具有促使犯罪的作用，尤其是短期監禁刑。1990年，英國內政部發布的白皮書Crime, Justice and Protecting the Public: The Government's Proposals for Legislation就已經指出“監禁是一種高成本的、讓壞人變得更差的方式”（imprisonment is an expensive way of making bad people worse）。美國司法統計局（the Bureau of Justice Statistics）的研究人員于2002年發布了1994年被釋放的近30萬被監禁罪犯的再犯狀況，發現有68%的刑滿釋放人員在三年內被重新逮捕。皮尤州務中心(Pew Center on the States)和州矯正管理協會展開的研究得出了近似的結論：1999年和2004年的刑滿釋放人員，三年內再度被監禁的比例分別達到了45%和43%。（參見Edward J. Latessa et. al., What Works and What Doesn't in Reducing Recidivism: Understanding the Principle of Effective Interventions, Anderson, 2014, pp. 179.）標簽理論為此提供了理論依據，它認為，監禁刑會給犯罪的人貼上罪犯的標簽，這一標簽導致的自我認同會引發新的犯罪。

正因如此，許多國家都開始采取措施限制短期監禁刑，擴大罰金、緩刑、社區矯正等非監禁措施的適用，以避免監禁刑的犯因效果。在特殊預防層面，監禁主要是起隔離作用，即在沒有其他替代措施防止其再犯的前提下，通過長期監禁剝奪其再犯的可能性。企業家合規從寬制度通常以認罪認罰、承諾建立或者完善企業合規制度為前提，這種情形下，其再犯的可能性較低，沒有必要對其進行長期隔離。

一般預防是指通過刑罰對罪犯之外的人產生影響，以防止潛在的犯罪人效仿犯罪（消極的一般預防）或防止一般公民不再相信刑法的有效性（積極的一般預防）。消極的一般預防假定潛在的犯罪人會根據法定刑的輕重和懲罰概率決定是否犯罪。不過，也有實證研究表明，懲罰概率的作用程度遠高于懲罰的嚴厲性。（Gerben Bruinsma, David Weisburd (Ed.), Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice, Springer, 2014, p. 322）因此，重要的是國家是否對犯罪作出了回應，而不在于是否以監禁的方式作出回應。同樣，民眾對規范效力的關注，也側重于規范被違反之后國家是否有回應，對于回應的方式，司法機關有較大的裁量空間，在僅造成財產損失的經濟犯罪領域尤其如此。

可見，在企業犯罪所涉的范圍內，刑罰的積極效果僅在必要的情形之下才需要監禁這類隔離措施。同時，對企業家的監禁具有諸多副作用：除了前文所述的監禁刑的犯罪誘發效果之外，刑罰還會嚴重削弱其承受者為社會貢獻積極價值的能力（企業難以繼續經營甚至倒閉），可能殃及無辜（讓涉罪企業員工失業）或被害人（賠償難以得到保障），損害整個社會的利益（影響經濟發展）。為了防止“抓一個企業家，整垮一個企業，砸一批人的飯碗”的后果，有必要在適用刑罰的時候保持克制。

當然，這并不意味著要全面排斥監禁，而是要將其限定在絕對必要的范圍內：其積極效果有堅實的依據，其消極后果也被充分考慮。

“但是，他們都會回來的” 

即便監禁確有必要，我們也不能指望監禁徹底解決實施犯罪的人，實現真正意義上的隔離。當今的刑罰，在絕大多數情況下，都保留了讓罪犯回歸社會的可能性，徹底將罪犯清除或與其他人隔離，只是非常罕見的情形。在我國，除了死刑立即執行和實質意義上的終身監禁（僅適用于貪污罪、受賄罪中被判處死刑緩期執行的部分情形）之外，其他所有的受刑人在刑罰執行完畢后都會重新回歸社會，與我們一起共同生活。

正是考慮到這一事實，美國學者Jeremy Travis寫過一本書，標題是“但是，他們都會回來的”。Travis指出，美國2002年共有63萬刑滿釋放人員回歸社會，每天超過1700人。結合刑滿釋放人員的再犯率，這無疑是一個讓人有些毛骨悚然的事實。 

因此，對于實施犯罪行為的人，我們不能只想著怎么把他們“送進去”，還要考慮他們“出來”之后怎么辦。在回歸社會后，曾經犯罪的人也一樣是社會主體，國家有義務保障其最基本的權利，我們也沒有任何權力和根據對他們進行監控和隔離。敵對的態度，既不利于他們的正常生活，也不利于我們的安全。我國立法也非常重視受刑人員的社會融入問題：《監獄法》第3條的目標之一是“將罪犯改造成為守法公民”，《社區矯正法》第1條將“促進社區矯正對象順利融入社會”作為立法的目的。

結論：克制道德潔癖，適度寬容實施犯罪行為的人

考慮到刑罰如此高的成本和可能的負面效果，以及與實施犯罪行為的人共存的不可避免性，我們有必要克制道德潔癖，在適用刑罰前作充分、冷靜且理性的利弊權衡。如果有其他替代措施能起到相當的作用，就應當放棄排斥、隔離的刑罰方式。

原則上，只要滿足以下條件，就可以考慮不適用隔離式的刑罰：

第一，損害可于事后進行補救，且行為人已賠償被害人的損失或獲得了被害人的諒解；

第二，不隔離有利于社會的長遠利益，相反，隔離可能損及被害人所在群體或社會的長遠利益；

第三，沒有證據表明行為人有高度的再犯危險；

第四，有替代性的機制威懾潛在的犯罪人并維持民眾對規范效力的信賴。

在決定是否適用監禁時，應對比監禁和其他替代措施，而不是將監禁的假定效果與完全不作回應時的效果進行對比。在對比的過程中，尤其要看到實施過犯罪行為的人身上可能被“罪犯”標簽覆蓋的積極價值以及刑罰銷毀這些價值的可能性。盡管涉罪的企業家暴露了人性的弱點，但他們身上也有經過市場檢驗的獨到才能，這是經濟發展所必須的稀缺資源。如果為了宣泄道德情緒適用刑罰或類似于刑罰的隔離策略，這些積極價值就會被耗盡，變成社會負擔甚至風險。

由此可見，適度的寬容是更理性的選擇。即便他們未必“配得”，考慮到他們身上可能具有的積極價值以及不寬容所具有的負面后果，我們也有必要出于自己的利益和安全而選擇寬容——他們因為沒“進去”而免予被消耗的積極價值，我們也有份；他們因為刑罰適用而被提高的再犯風險，也會波及我們。

當然，提出這樣的觀點，并不是要否定民眾的道德直覺，而是為他們的判斷提供更全面的認知基礎。“若不用全譜的光探照所有的事實，怎么能理解公正呢？”（紀伯倫《罪與罰》）當我們了解犯罪的真實原因、犯罪黑數、監禁的效果等事實之后，我們就會變得更加寬容。“了解一切，就會原諒一切。”（列夫·托爾斯泰《戰爭與和平》）相應地，認知越全面，寬容就會越容易。

（作者陳金林為武漢大學副教授，著有《積極一般預防理論研究》等，研究重點為經濟犯罪、刑事立法，講授《刑法各論》《經濟刑法》等課程。）