因參與“六合彩”賭博，朱勇雄等7人被法院一審認定構成非法經營罪，多名被告認為量刑畸重，提出上訴。朱勇雄的辯護律師認為，朱勇雄等人實施的是賭博行為，應構成賭博罪。

構成賭博罪還是非法經營罪，其中有著微妙的量刑差異。澎湃新聞（www.usamodel.cn）搜索多個判例顯示，事關地下“六合彩”犯罪方面的罪名認定，各地法院的判決不一，有的一審二審的認定也不一樣。

有學者分析指出，從罪刑法定原則出發，刑法中關于非法經營罪“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定爭議最大，“司法人員應始終尊重現有的法律規范、用足用好法律解決問題。”

押注“六合彩”，一審判非法經營罪

2015年9月18日，浙江浦江縣警方破獲一起多人參與六合彩賭博的案件，同年10月23日，涉案的朱勇雄等人被逮捕。

浦江縣法院一審法院查明，自2014年上半年以來，朱勇雄等人進行“六合彩”賭博活動。截止案發，朱勇雄接受下家投注金額為820余萬元，黃堅斌接受下家投注金額420余萬元；黃賢生、黃彬彬接受下家投注金額為310余萬元；潘曉源、洪旺強接受下家投注金額為80余萬元；鄭惠麗接受下家投注金額為30余萬元。7名被告人在自己代理“六合彩”的過程中，基本上均扣取1個百分點的返點作為收益。

浦江縣法院認為，朱勇雄等7人以非法獲利為目的，接受他人六合彩押注，情節嚴重，均已構成非法經營罪。2016年6月8日，上述被告人被法院判處兩年至八年六個月不等的有期徒刑。

因認為一審判決量刑畸重，朱勇雄提出上訴。他的辯護律師認為，一審判決適用法律不當，“被告人所參與的六合彩，是一種競猜對賭的博彩活動，而非一種經營活動，以賭博罪來定性更符合法律規定。”

澎湃新聞發現，浦江縣法院認定該案構成非法經營罪的依據是刑法第225條第（四）項的規定：其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

“被告人的行為是否屬于該規定的情形，有關司法解釋未做明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”朱勇雄的辯護律師認為，從犯罪的客體來看，利用六合彩的開獎結果來接受投注，是一種妨害社會管理秩序的行為，而不是擾亂、侵害市場經濟秩序的行為。

澎湃新聞注意到，2013年2月，浙江省高院印發的《關于部分罪名定罪量刑情節及數額標準意見》規定，組織、召集、引誘他人進行六合彩賭博活動的莊家、賭頭等首要分子，接受了3人以上投注或者接受3次期以上投注，且收受投注額累計在2萬元以上的，以賭博罪定罪處罰。

“本案在法律適用上也更接近浙江高院的意見所描述的情況。”朱的辯護律師認為，在廣東、江西、云南乃至本案所在的浙江省，都有大量的同類型案例，是以賭博罪來定罪量刑的。

定罪分歧：一審判非法經營，二審改判賭博罪

澎湃新聞（www.usamodel.cn）發現，針對利用六合彩的中獎號碼接受投注的行為是構成非法經營罪還是賭博罪，江西贛縣的一起判例，一審法院與二審法院在定罪量刑上存在分歧。

該判例顯示，2012年5月，被告人賴某個人坐莊，利用香港“六合彩”的中獎號碼，由劉小春(另案處理)在贛縣韓坊鄉做下線協助賴某接受投注，期間劉小春為賴某代碼向鐘某、黃某等人多次非法銷售六合彩，金額共計6.3萬元，賴某非法獲利3.97萬元。案發后，賴某的非法獲利3.97萬元已退清。

江西省贛縣法院一審審理認為，被告人賴某非法銷售六合彩，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金六萬元。定罪的依據，同樣是刑法關于非法經營罪“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定。

一審宣判后，贛縣檢察院對法院認定的犯罪數額有異議，提出抗訴。被告人賴某也提出上訴，認為其行為只構成賭博罪而不構成非法經營罪。

贛州中院二審認為，賴某以營利為目的，利用香港“六合彩”的開獎結果接受投注，屬于利用“六合彩”信息相互競猜，以財物下注賭輸贏的行為，不屬于非法發售彩票的行為。這種利用“六合彩”信息競猜對賭的行為侵犯了社會管理秩序而非市場經濟秩序，構成賭博罪。原判定罪有誤，應予糾正。

據此，贛州中院判決：賴某犯賭博罪，判處有期徒刑二年，并處罰金六萬元。

贛州中院在判決理由中指出，從犯罪的客觀方面看，賴某并未真正發行和銷售彩票，而是以莊家的名義與他人對賭。因此，該行為特征符合賭博的客觀要件，而不符合相關司法解釋對“非法經營罪”要求“未經國家批準擅自發行、銷售彩票”的客觀要件。

“從犯罪的客體上看，賴某利用開獎結果接受投注的行為侵犯的是社會管理秩序而非市場經濟秩序；從犯罪的社會危害性上看，本案行為的社會危害性遠小于實際發售彩票的行為所造成的危害程度。”贛州中院認為，對賴某的行為應當以賭博罪定罪更符合罪責刑相適應的原則。

專家：應始終尊重現有的法律規范

澎湃新聞注意到，一篇刊于《人民法院報》的題為《利用香港“六合彩”接受投注的行為應屬賭博罪》的文章分析說，利用香港“六合彩”的中獎號碼接受投注，因其未實際發售彩票，且侵害的客體屬社會管理秩序而非市場經濟秩序，同時其危害性遠小于違法發行彩票，其性質應屬賭博罪而不是非法經營罪。

“非法經營罪是1997年刑法確定的罪名，其前身是1979年刑法中的投機倒把罪。”中國社科院法學所刑法室主任劉仁文教授指出，司法人員應始終尊重現有的法律規范、正視問題、用足用好法律解決問題。

劉仁文說，從罪刑法定原則出發，非法經營罪的第4項爭議最大，什么叫“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”？一般來說，在立法中對這種兜底條款是要進行嚴格限制的，因為它會引發與罪刑法定的緊張關系，明確性原則是罪刑法定的應有要求，但兜底條款不明確。

在立法沒變的情況下，如何限制本罪兜底條款？劉仁文提出，第一，如果沒有明確的司法解釋，不能用"其他"條款去類推套用。第二，現有的司法解釋也是采取列舉加兜底的模式，但司法解釋不宜有兜底條款。第三，一些立法和司法解釋動輒使用"國家和人民利益遭受重大損害"、"嚴重擾亂社會秩序和市場秩序"這類抽象性語言，缺乏實踐操作性，建議明確罪狀。