因參與“六合彩”賭博，朱勇雄等7人被法院一審認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，多名被告認(rèn)為量刑畸重，提出上訴。朱勇雄的辯護(hù)律師認(rèn)為，朱勇雄等人實(shí)施的是賭博行為，應(yīng)構(gòu)成賭博罪。

構(gòu)成賭博罪還是非法經(jīng)營罪，其中有著微妙的量刑差異。澎湃新聞（www.usamodel.cn）搜索多個(gè)判例顯示，事關(guān)地下“六合彩”犯罪方面的罪名認(rèn)定，各地法院的判決不一，有的一審二審的認(rèn)定也不一樣。

有學(xué)者分析指出，從罪刑法定原則出發(fā)，刑法中關(guān)于非法經(jīng)營罪“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定爭議最大，“司法人員應(yīng)始終尊重現(xiàn)有的法律規(guī)范、用足用好法律解決問題。”

押注“六合彩”，一審判非法經(jīng)營罪

2015年9月18日，浙江浦江縣警方破獲一起多人參與六合彩賭博的案件，同年10月23日，涉案的朱勇雄等人被逮捕。

浦江縣法院一審法院查明，自2014年上半年以來，朱勇雄等人進(jìn)行“六合彩”賭博活動(dòng)。截止案發(fā)，朱勇雄接受下家投注金額為820余萬元，黃堅(jiān)斌接受下家投注金額420余萬元；黃賢生、黃彬彬接受下家投注金額為310余萬元；潘曉源、洪旺強(qiáng)接受下家投注金額為80余萬元；鄭惠麗接受下家投注金額為30余萬元。7名被告人在自己代理“六合彩”的過程中，基本上均扣取1個(gè)百分點(diǎn)的返點(diǎn)作為收益。

浦江縣法院認(rèn)為，朱勇雄等7人以非法獲利為目的，接受他人六合彩押注，情節(jié)嚴(yán)重，均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。2016年6月8日，上述被告人被法院判處兩年至八年六個(gè)月不等的有期徒刑。

因認(rèn)為一審判決量刑畸重，朱勇雄提出上訴。他的辯護(hù)律師認(rèn)為，一審判決適用法律不當(dāng)，“被告人所參與的六合彩，是一種競猜對(duì)賭的博彩活動(dòng)，而非一種經(jīng)營活動(dòng)，以賭博罪來定性更符合法律規(guī)定。”

澎湃新聞發(fā)現(xiàn)，浦江縣法院認(rèn)定該案構(gòu)成非法經(jīng)營罪的依據(jù)是刑法第225條第（四）項(xiàng)的規(guī)定：其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

“被告人的行為是否屬于該規(guī)定的情形，有關(guān)司法解釋未做明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。”朱勇雄的辯護(hù)律師認(rèn)為，從犯罪的客體來看，利用六合彩的開獎(jiǎng)結(jié)果來接受投注，是一種妨害社會(huì)管理秩序的行為，而不是擾亂、侵害市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為。

澎湃新聞注意到，2013年2月，浙江省高院印發(fā)的《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)意見》規(guī)定，組織、召集、引誘他人進(jìn)行六合彩賭博活動(dòng)的莊家、賭頭等首要分子，接受了3人以上投注或者接受3次期以上投注，且收受投注額累計(jì)在2萬元以上的，以賭博罪定罪處罰。

“本案在法律適用上也更接近浙江高院的意見所描述的情況。”朱的辯護(hù)律師認(rèn)為，在廣東、江西、云南乃至本案所在的浙江省，都有大量的同類型案例，是以賭博罪來定罪量刑的。

定罪分歧：一審判非法經(jīng)營，二審改判賭博罪

澎湃新聞（www.usamodel.cn）發(fā)現(xiàn)，針對(duì)利用六合彩的中獎(jiǎng)號(hào)碼接受投注的行為是構(gòu)成非法經(jīng)營罪還是賭博罪，江西贛縣的一起判例，一審法院與二審法院在定罪量刑上存在分歧。

該判例顯示，2012年5月，被告人賴某個(gè)人坐莊，利用香港“六合彩”的中獎(jiǎng)號(hào)碼，由劉小春(另案處理)在贛縣韓坊鄉(xiāng)做下線協(xié)助賴某接受投注，期間劉小春為賴某代碼向鐘某、黃某等人多次非法銷售六合彩，金額共計(jì)6.3萬元，賴某非法獲利3.97萬元。案發(fā)后，賴某的非法獲利3.97萬元已退清。

江西省贛縣法院一審審理認(rèn)為，被告人賴某非法銷售六合彩，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金六萬元。定罪的依據(jù)，同樣是刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定。

一審宣判后，贛縣檢察院對(duì)法院認(rèn)定的犯罪數(shù)額有異議，提出抗訴。被告人賴某也提出上訴，認(rèn)為其行為只構(gòu)成賭博罪而不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

贛州中院二審認(rèn)為，賴某以營利為目的，利用香港“六合彩”的開獎(jiǎng)結(jié)果接受投注，屬于利用“六合彩”信息相互競猜，以財(cái)物下注賭輸贏的行為，不屬于非法發(fā)售彩票的行為。這種利用“六合彩”信息競猜對(duì)賭的行為侵犯了社會(huì)管理秩序而非市場經(jīng)濟(jì)秩序，構(gòu)成賭博罪。原判定罪有誤，應(yīng)予糾正。

據(jù)此，贛州中院判決：賴某犯賭博罪，判處有期徒刑二年，并處罰金六萬元。

贛州中院在判決理由中指出，從犯罪的客觀方面看，賴某并未真正發(fā)行和銷售彩票，而是以莊家的名義與他人對(duì)賭。因此，該行為特征符合賭博的客觀要件，而不符合相關(guān)司法解釋對(duì)“非法經(jīng)營罪”要求“未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票”的客觀要件。

“從犯罪的客體上看，賴某利用開獎(jiǎng)結(jié)果接受投注的行為侵犯的是社會(huì)管理秩序而非市場經(jīng)濟(jì)秩序；從犯罪的社會(huì)危害性上看，本案行為的社會(huì)危害性遠(yuǎn)小于實(shí)際發(fā)售彩票的行為所造成的危害程度。”贛州中院認(rèn)為，對(duì)賴某的行為應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

專家：應(yīng)始終尊重現(xiàn)有的法律規(guī)范

澎湃新聞注意到，一篇刊于《人民法院報(bào)》的題為《利用香港“六合彩”接受投注的行為應(yīng)屬賭博罪》的文章分析說，利用香港“六合彩”的中獎(jiǎng)號(hào)碼接受投注，因其未實(shí)際發(fā)售彩票，且侵害的客體屬社會(huì)管理秩序而非市場經(jīng)濟(jì)秩序，同時(shí)其危害性遠(yuǎn)小于違法發(fā)行彩票，其性質(zhì)應(yīng)屬賭博罪而不是非法經(jīng)營罪。

“非法經(jīng)營罪是1997年刑法確定的罪名，其前身是1979年刑法中的投機(jī)倒把罪。”中國社科院法學(xué)所刑法室主任劉仁文教授指出，司法人員應(yīng)始終尊重現(xiàn)有的法律規(guī)范、正視問題、用足用好法律解決問題。

劉仁文說，從罪刑法定原則出發(fā)，非法經(jīng)營罪的第4項(xiàng)爭議最大，什么叫“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”？一般來說，在立法中對(duì)這種兜底條款是要進(jìn)行嚴(yán)格限制的，因?yàn)樗鼤?huì)引發(fā)與罪刑法定的緊張關(guān)系，明確性原則是罪刑法定的應(yīng)有要求，但兜底條款不明確。

在立法沒變的情況下，如何限制本罪兜底條款？劉仁文提出，第一，如果沒有明確的司法解釋，不能用"其他"條款去類推套用。第二，現(xiàn)有的司法解釋也是采取列舉加兜底的模式，但司法解釋不宜有兜底條款。第三，一些立法和司法解釋動(dòng)輒使用"國家和人民利益遭受重大損害"、"嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序和市場秩序"這類抽象性語言，缺乏實(shí)踐操作性，建議明確罪狀。