一

近日，一則行政處罰的新聞引發公眾廣泛討論。

李先生多年前買了一棵香樟樹載種在自家花園里，后因香樟樹遮擋屋內采光而移至院外。又經過數年，繁茂生長的香樟樹再次擋住了李先生院內花草的陽光，李先生遂請人來修剪。但此修剪行為卻被小區居民舉報，城管部門經調查后認定李先生屬于砍伐行為，并對其做出金額高達14.42萬元的罰款處罰。

接到處罰決定后，李先生相當錯愕，一來被修剪的香樟樹本來就是自己花錢所買；二來自己只是修剪樹木并未砍伐。其實，不僅作為當事人的李先生感到困惑，這一處罰同樣超出了一般公眾的法律認知和情感判斷。

在遭遇質疑后，城管執法部門對這一處罰的事實依據和法律依據進行了詳盡解釋，但其解釋是否具有說服力，是否足以支持這一高額處罰的正當性還需進一步分析。

二

城管執法部門對李先生予以處罰的直接依據在于《上海市綠化條例》。此條例是上海市人大常委會于2007年制定的地方性法規，最新修訂時間為2018年。

該條例第43條第2款中規定，“違反本條例第29條第1款規定，擅自砍伐樹木的，由市或區綠化管理部門處綠化補償標準五至十倍的罰款”。

而該條例第29條則規定，“禁止擅自砍伐樹木。因下列原因確需砍伐樹木的，養護單位應當向市或區綠化管理部門提出申請：（一）嚴重影響居民采光、通風和居住安全，且樹木無遷移價值的；（二）對人身安全或者其他設施構成威脅，且樹木無遷移價值的；（三）發生檢疫性病蟲害的；（四）因樹木生長撫育需要，且樹木無遷移價值的”。

對于李先生修剪香樟樹的行為屬于“砍伐”的認定，則來自于上海市綠化和市容管理局制定的《居住區常見樹木修剪指南》。該指南旨在避免修剪不規范和不到位，而對小區植物修剪時間、修剪原則、修剪技術、修剪方法等都提出了一定指導意見。

其中涉及香樟樹的規定包括：“香樟等常綠樹的修剪應在春季萌芽前或秋季新梢停止生長后進行，避開極端嚴寒和高溫天氣”；對于修剪方法，則是“這類樹木頂端優勢不明顯，一般以疏剪為主。在保持樹木冠形的基礎上，定期對過密的枝條有選擇地進行修剪，重點去掉枯枝、病蟲枝、過密枝等。如果此類樹木嚴重影響居民通風采光的，在各區綠化管理部門的指導下可進行回縮修剪。修剪后至少保留2-3級以上的骨架，并逐步培養形成新的樹冠”。

在城管執法部門看來，李先生對于香樟樹的修剪已經逾越了“過度修剪”的尺度，而直接將其砍成了沒有枝葉的樹樁，已屬于《上海市綠化條例》所禁止的違法“砍伐行為”，因此按照被砍的香樟樹價值5倍的標準對其予以處罰。

三

城管執法部門的上述說明似乎形成了一個邏輯閉環，能夠為其做出的高額處罰提供理由支持。但值得注意的是，作為邏輯起點的是城管執法部門對于李先生的行為屬于違法“砍伐樹木”的認定，處罰的法律適用也都圍繞這一核心事實展開，但這一認定是否準確尚需要細致討論。

城管執法部門認定李先生修剪香樟樹的行為屬于“砍伐”的依據主要在于《居住區常見樹木修剪指南》。但縱觀這部指南，其只是對不同種類的樹木的適宜修剪時間、原則、技術和方法提供了一定指引，并未明確界分“修剪”和“砍伐”。

如果進行合邏輯的推導，即使未完全按照該《指南》進行修剪，其所構成的也只是修剪不規范、不到位或是方法錯誤，而不一定就是砍伐。

從文義解釋出發，當事人的行為被認定為“砍伐”，至少需要兩項要件：其一、其有砍伐樹木的主觀故意；其二、其行為造成了樹木無法繼續生長的客觀后果。而實踐中，從行為人使用的工具、操作行為（例如攔腰鋸斷或是連根拔除）等方面也可進行是否有砍伐故意的判斷。

但從李先生的陳述以及記者的后續采訪和調查來看，李先生首先并無此主觀故意，其修剪香樟樹的目的只是為了避免自家花園花草被香樟樹的繁茂枝葉遮擋陽光，其次盡管被修剪的香樟樹從外觀上看幾乎被修剪成了樹樁，但被修剪部分仍有新芽發出，香樟樹也未徹底變成枯枝爛頭。從這個意義上說，城管部門僅從李先生的修剪行為不合指南，就徑直認定其屬于砍伐，并不適宜。

此外，《居住區常見樹木修剪指南》僅屬于綠化部門為規范小區樹木修剪所提供的技術性指引，這一指引能否作為處罰的直接依據或是法解釋的唯一基準也值得商榷。

原則上，技術性標準只是指導，并不具有強制力，其距離法律界限或法定義務尚有一定距離。一般情況下，為具體化原則性或抽象性規范，立法會參考技術性標準進行內容填充，但技術性標準要上升為有拘束力的規范，仍需立法將其明確嵌入法規范的構成要件中，并做出清晰提示和說明。

在法解釋和法適用上，技術性標準雖然也會起到一定指引作用，但同樣并非法解釋和法適用的唯一指南，更非強制性基準。其存在的意義一方面是為行政執法提供方向指引，以簡化法律適用的困難；另一方面也在于抑制行政的恣意空間，確保法律適用的統一。但這兩方面作用都有可能存在例外，理論和實務既允許執法機關采納技術性標準以外的其他解釋基準，也允許某些前提要件出現時，執法機關可脫逸出由技術性標準所框定的裁量范圍。

具體至本案中，綠化部門制定的《樹木修剪指南》可以成為城管執法部門進行事實認定的參考，甚至是解釋《綠化條例》中何為“砍伐樹木”行為的參考，但卻不是法定的、強制性的、甚至也不是唯一的基準。因為作為處罰主要依據的《綠化條例》并無對這一指南的明確援引，也因此其并非具有強制力和拘束力的法適用、法解釋標準。城管執法部門在認定當事人的行為是否屬于砍伐時可以參考《居住區常見樹木修剪指南》，同時也需要注意規范文義、目的、體系等其他內容，由此來妥適為當事人的行為定性。

本案涉及的另一問題是，香樟樹本是李先生自己所買，只是將其從自身庭院移植入小區的公共綠地，此時李先生是否仍擁有對香樟樹的處分權。

首先需要澄清的是，個人出于公益心而出資購買樹種并種植在公共綠地并不違法。《上海市綠化條例》第5條就規定，“鼓勵單位和個人以投資、捐資、認養等形式，參與綠化的建設和養護”。這就說明，《條例》鼓勵個人參與綠化建設，因此這種行為顯然要與私自圈占和破壞公共綠地的行為相區分。

本案中李先生是將自己已種植入院落的樹木再移植入公共綠地，這一點其實并不符合《上海市綠化條例》的規定。根據該條例，擅自遷移樹木是被禁止的，如因“嚴重影響居民采光、通風和居住安全”等原因而需遷移樹木的，也必須由業主向綠化管理部門申請。做此限制的原因在于維護環境利益，避免個人擅自遷移樹木而造成樹木死亡。但從新聞報道來看，李先生移植樹木已經多年，移植行為也未影響樹木的繼續生長和公共綠地，所以這一行為既已過了行政處罰的時效，也無再追責的必要。

而李先生將香樟樹移入公共綠地后，就已經不再擁有對樹木的處分權。根據《綠化條例》第23條，“居住區綠地由業主委托的物業管理企業或者業主負責養護”。如果“居住區內的樹木生長影響居民采光、通風和居住安全”，也是由居民提出修剪請求，再由養護單位按照有關規定及時組織修剪。如果是因為“嚴重影響居民采光、通風和居住安全，且樹木無遷移價值”，確需砍伐樹木的，更應由養護單位向市或區綠化管理部門申請，否則即構成違法砍伐。

上述規定的目的在于有效促進小區的整體綠化并保護生態環境。其實即使不是位于小區的公共綠地，而只是種在自家花園里的樹木也不能隨意砍伐。依據《上海市綠化條例》第30條的規定，如果砍伐的是自家院落里種植的胸徑在25厘米以上的樹木，或是十株以上的樹木，同樣要向綠化管理部門提出申請，否則同樣構成違法砍伐。此處涉及的本質上是財產權的社會義務，即即使是個人財產，但因為涉及社會連帶也不能隨意處置。對于樹木而言，已生長成型的大型樹木即使種植在自家院落中，也已經攸關小區的整體生態環境，因此也不能任由購買者砍伐。從這個意義上說，李先生主張樹木是個人購買，只是移植入公共綠地，并不能成為免責的理由。

四

本案之所以引發爭議其原因主要在于，這一處罰即使在一般公眾看來，也是明顯過當的。《行政處罰法》規定，“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”，所謂“過罰相當”原則。

在本案中，即使李先生擅自修剪已移入公共綠地的樹木的行為并不符合《上海市綠化條例》，其對香樟樹的修剪也未遵從《居住區常見樹木修剪指南》，而是存在不當和過度，但鑒于此樹的確是由李先生私人購入，而且過度修剪并未造成樹木徹底死亡的后果，對其處以如此高額的處罰就是不符合其性質情節和社會危害性。

而造成城管執法部門在處罰時過罰不當的很大原因又在于，其處罰時并未考慮當事人的主觀意圖和主觀過錯，而僅以客觀后果作為處罰的唯一依據。新修訂的《行政處罰法》第33條第2款明確規定，“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。”這一條被譽為在行政處罰中引入了“責任主義”，即行政處罰所針對的是當事人的主觀惡意，所譴責的也是當事人在自由意志支配下的違法行為。與刑罰一樣，在行政處罰中同樣納入責任主義，被認為是對個人意志自由的尊重，也是《行政處罰法》此次修改的重大進步。

根據責任主義，當事人若無主觀過錯，就不應該受到懲罰。借鑒刑法的一般理論，對主觀過錯的判斷至少應包含兩個方面：其一是對客觀事實的認知，包括對行為對象的認知，例如將一棵名貴樹種誤當作普通樹種而砍伐，再如確知行為的可能結果而故意導致或放任結果的發生，具體至本案則是確知修剪和砍伐在操作技術上和行為結果上的差異；其二是對法律評價的認知，或曰行為可責性的認知，即當事人不僅在客觀事實方面對其行為有所認識，也同樣清楚認識到其所實施的行為是法律所禁止的。

從這兩方面來看，李先生顯然都不存在應受苛責的主觀故意。首先，就事實認知而言，從李先生修剪香樟樹的操作方式以及香樟樹的后續生長來看，李先生都無砍伐樹木的故意；其次，就法律評價而言，李先生對于修剪公共綠地的樹木必須向養護單位申請，必須符合修剪指南，否則就會遭遇處罰的結果也并不清楚。顯然，城管執法部門在行政處罰時未對李先生是否存在主觀過錯本身予以考慮，導致了最終的過罰失當和僵化執法。

五

其實違背一般公眾認知和情感的刑罰案件和行政處罰案件近年來并不少見。例如“氣槍案”（劉某網購仿真槍作玩具觸犯走私武器罪案）、“兩只鸚鵡案”（王某出售兩只鸚鵡觸犯危害珍貴瀕危野生動物案）、“鴻茅藥酒案”（譚某因在網絡發帖吐槽鴻茅藥酒而被認為損害商品聲譽罪）。

這些案件的相同點都在于，國家對此類行為要予以責難和制裁，對于當事人和一般公眾而言，都是缺乏預測可能的。換言之，他們既未意識到自己的行為為法律所禁止，也未預測到實施此類行為會受到行政處罰和刑罰的懲罰。

針對此類案件，一般會有兩種截然不同的意見：

一種意見認為對當事人的行為是否違法的判斷，既不依賴于當事人的主觀認識，也不同于一般的大眾情感，這是具有高度專業性的問題，也因其專業性，即使根據法規范得出的結論與大眾認知和情感相悖，也只能證明是大眾錯了，而非法律和專家錯了。

另一種意見則認為，國家懲罰機制的展開應符合一般的大眾認知和道德判斷，如果某種行為長期由公眾公開實施，且為一般人確信和認可，就不能對其予以懲罰，否則就違背了法治原則中的預測可能性原理。根據這一原理，行為人即使實施了符合構成要件的違法行為，只要其根本不具備對行為違法性認識的可能時，就不能對其予以懲戒和非難。因為只有具備了違法性認識的可能時，當事人才有可能產生違法動機，而法律所要懲戒的也正是這種違法動機和主觀惡意。據此，如果某項懲罰實在與大眾認知和情感相悖，那么應檢討的就不該是當事人是否屬于“法盲”，而是懲罰機制本身是不是因為違背預測可能性而實質不正當。

從實質法治角度而言，當然是第二種意見更有益于維護個體尊嚴和個人自由，而第一種意見則很容易就會使法律蛻變為冰冷的治理工具，也會滋生大量的僵化執法和僵化司法。在實踐操作上，第二種意見也為諸多國家所采納。由此，不僅“不知法不免責”不再被奉為刑罰的圭臬，在行政處罰中，如果存在對法律評價的錯誤認知，而這種認知又不可避免或難以避免，也同樣會成為減輕或不予處罰的事由。上述做法體現的其實是在設定和實施懲罰時，尊重大眾的一般認知和普遍情感的立場，這種立場有助于提升懲罰機制的人道，也能避免其泛化。

法律的確有其獨特的話語、邏輯、判斷和理性。但這些理性又絕非完全隔絕在公眾樸素的道德情感之外，它應該與一般公眾的認知判斷和普遍道德相一致，而法律懲罰的正當性也正源于公眾樸素的道德期待。據此，如果某項行為在一般公眾看來并無嚴重的道德可責性，就不應該輕易啟動懲罰機制。相應地，在具體執法時，也不能機械地僅依賴于客觀后果就進行簡單歸責和懲戒，而應全面地考察當事人的主觀認知、動機目的等情節，并綜合評估其社會危害性，由此來審慎決定是否啟動懲罰機制。

畢竟，法律并非冰冷的機器，也不只是治理的工具，相反，它應該成為公眾一般認知和樸素情感的載體。

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作者趙宏，系中國政法大學教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在“法治的細節”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。