原創(chuàng) 詹青云 看理想

截止8月10日，#阿里巴巴女員工被侵害# 的微博話(huà)題閱讀量達(dá)到9.1億。

根據(jù)受害者長(zhǎng)文記錄，14天前（7月27日），阿里一位女性員工被領(lǐng)導(dǎo)強(qiáng)制要求前往濟(jì)南出差，而后被客戶(hù)與領(lǐng)導(dǎo)灌醉，并遭遇了猥褻與疑似性侵。7月28日，受害者第一時(shí)間選擇報(bào)警，并要求查看監(jiān)控錄像，以及盡可能保存了物證。

在回到公司后，她按照流程在內(nèi)網(wǎng)向上反映，并提出了自己的合理訴求，但經(jīng)過(guò)多次溝通仍得不到回應(yīng)后，她選擇在公司食堂發(fā)傳單抗議，卻遭到多名保安的勸阻，無(wú)奈于8月7日撰寫(xiě)了一篇長(zhǎng)文，才終于引爆熱搜。

8月9日，阿里內(nèi)網(wǎng)終于正式公布了該事件階段性調(diào)查結(jié)果及處理決定，但聲明中將事件定義為“有過(guò)度親密行為”引發(fā)了大量輿論爭(zhēng)議。

同時(shí)，8月8日，一位網(wǎng)名為@投訴滴滴上級(jí)被開(kāi)除的單親媽媽 發(fā)帖表示，去年她被客戶(hù)帶到私人飯局后遭強(qiáng)制猥褻，當(dāng)時(shí)自己失去意識(shí)，等醒來(lái)發(fā)現(xiàn)臉上全是傷，報(bào)警后未立案。興化檢察院的回復(fù)函則顯示，現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證實(shí)有猥褻行為。

在現(xiàn)行的許多法律體系中，有關(guān)性侵犯罪的舉證與判決非常復(fù)雜，通常牽涉受害方的性同意問(wèn)題，并往往會(huì)要求受害方承擔(dān)額外的論證責(zé)任；在不同的社會(huì)文化與偏見(jiàn)之下，對(duì)性同意的表示也往往有著不同的界定標(biāo)準(zhǔn)。

但隨著觀(guān)念的進(jìn)步，“no means no”(不即是不同意)以及“yes means yes”(需明確表示同意)的標(biāo)準(zhǔn)也逐步成為某些法律體系的共識(shí)。

今天，我們與你分享詹青云在看理想App節(jié)目《像律師一樣思考》中，對(duì)于強(qiáng)奸案判定和舉證的探討。她也指出，在現(xiàn)行的法律文化里，真正缺失的其實(shí)是從女性的視角去看待性關(guān)系，理解何謂“性同意”。

文 | 詹青云

來(lái)源 |（文字經(jīng)刪節(jié)整理）

01.

一個(gè)人身體的完整性受到傷害，

這就足以構(gòu)成暴力

許多刑事犯罪都帶有一些顯著的特征，比如殺人、放火，它的危害性是非常明顯的，它被人類(lèi)社會(huì)所痛恨和鄙視，界定標(biāo)準(zhǔn)也是非常明確的。

但同為重罪，關(guān)于什么行為構(gòu)成強(qiáng)奸、強(qiáng)奸應(yīng)該被視作何等程度的罪行、強(qiáng)奸犯應(yīng)該受到什么樣的懲罰，對(duì)于這些概念的理解，是深受罪行背后的社會(huì)文化，以及很多意識(shí)形態(tài)所影響的。

在過(guò)去幾十年的時(shí)間里，我們開(kāi)始重新看待兩性之間的不平等關(guān)系，去看待所謂的性自由、性同意，去看待受害者，一個(gè)女人（或男人）對(duì)于自己身體的完整性的控制，對(duì)于自己身體不受侵犯的自由的堅(jiān)持。

強(qiáng)奸有兩個(gè)核心的元素。第一個(gè)元素即為“強(qiáng)”字，意為使用了暴力，另一個(gè)元素則是違背了受害方的意志。

強(qiáng)奸案的法律標(biāo)準(zhǔn)在發(fā)展歷程中一個(gè)非常重要的變化，就是關(guān)于暴力的界定。在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河里，“強(qiáng)奸”中的“強(qiáng)”字指的是“性插入”這個(gè)行為以外的暴力。

比如把這個(gè)人壓制住，讓她/他無(wú)法反抗；比如用暴力傷害她/他，讓她/他不敢反抗；或者讓她/他陷入昏迷，失去反抗的能力等。

在裁定“一個(gè)性行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸”的時(shí)候，法官需要去尋找在性行為本身以外，被告方還使用了額外的暴力。

《日本之恥》

在過(guò)去二三十年之間，越來(lái)越多的法律和判例認(rèn)定“性插入“這個(gè)動(dòng)作本身就是一種暴力。

傳統(tǒng)的強(qiáng)奸案譴責(zé)的是“在發(fā)生性行為的過(guò)程當(dāng)中，額外對(duì)受害的一方所造成的身體上的傷害”，現(xiàn)代的法律理念里，會(huì)認(rèn)為它首要的傷害是“違背對(duì)方的意志，而強(qiáng)迫她/他進(jìn)行性行為”這件事情本身。

這件事情的傷害不僅是身體上的、也是心理上的、人格尊嚴(yán)意義上的。

當(dāng)一個(gè)人身體的完整性受到了傷害，這就足以構(gòu)成暴力了。

這個(gè)界定非常重要，它的重要性不止體現(xiàn)在“背后是一種全新的權(quán)利理念，而是一種我作為‘人’的完整性，我的尊嚴(yán)不受任何侵犯和踐踏的理念”，它也體現(xiàn)在法庭上要用什么樣的證據(jù)去證明有“暴力”。

02.

不能僅僅憑借“反抗”，

來(lái)衡量受害者是否同意

如果一個(gè)法律體系要求有性交行為以外的額外暴力，那么它通常是要求受害的這一方證明自己“有過(guò)反抗”，這就是一個(gè)額外的論證責(zé)任——她/他要證明“我反抗過(guò)”。

但一些典型的例子，比如一方是在熟睡過(guò)程中被性侵的，或者有受害者是因?yàn)榇罅匡嬀葡萑牖杳誀顟B(tài)，然后被性侵犯，這可以解讀為加害者“沒(méi)有使用額外的暴力”嗎？

更典型的情況，以及在之前的判例當(dāng)中更難處理的情況是“被侵犯的一方因?yàn)楹ε隆⒖謶郑蛘呤敲鎸?duì)這種突如其來(lái)的傷害的時(shí)候，失去反應(yīng)的能力，而不知道該怎么反抗”。

以美國(guó)為例，美國(guó)的刑法以“州”為主體，不同州之間，意識(shí)形態(tài)有很大區(qū)別，分布在光譜各個(gè)地方，有的州走向非常極端。在美國(guó)的南方，一些州甚至不允許女性墮胎。

由于這種意識(shí)形態(tài)上的差異，不同州對(duì)于強(qiáng)奸案的界定、法律的理解也大不相同。一個(gè)重要的差異是：不同州的法律要求女性遭遇強(qiáng)奸時(shí)反抗程度不同。

最嚴(yán)格的要求，是反抗時(shí)“要有口頭的明確表達(dá)，再加上有行為、有動(dòng)作”；而有的地方法律可能允許“只要在口頭上表達(dá)我不愿意”即可；有的地方更進(jìn)一步，把“沉默”當(dāng)做一種抗議。

這就是我們說(shuō)的那些情況，她/他在熟睡，她/他在酒后失去了知覺(jué)，她/他因?yàn)榭謶帧⒔┯捕鴽](méi)有辦法表達(dá)反抗，她/他這個(gè)時(shí)候的沉默是不是足以構(gòu)成一種反抗？

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，在最“激進(jìn)”的那些法律體系里，它會(huì)認(rèn)為“yes means yes”，就是你必須得說(shuō)“我同意”。只要沒(méi)有得到一個(gè)自由意志下給出的明確同意，受害一方就算作在反抗，而對(duì)方就算是在違背她/他的意志。

《難以置信》

所以回頭再看這兩個(gè)問(wèn)題：如何確定受害者有沒(méi)有同意呢？這是不是她/他的自愿行為呢？這兩個(gè)聯(lián)系非常緊密的問(wèn)題，體現(xiàn)的是我們一再講到的刑法當(dāng)中的兩個(gè)元素。

第一個(gè)元素，是行為，是加害者具體做了什么？有沒(méi)有使用暴力？暴力該如何界定？第二個(gè)元素，是加害者的意圖，是他的心理狀態(tài)。

當(dāng)我們?nèi)ズ饬恳粋€(gè)人是否犯下了強(qiáng)奸罪的時(shí)候，我們要求他的知識(shí)、他的意圖，他的mindset（心理狀態(tài)）是怎樣的？我們之前提到過(guò)不同的心理狀態(tài)，它會(huì)決定所作所為將構(gòu)成一個(gè)什么樣的罪行。

03.

“yes means yes”

我們所聊的這些法律標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則的差異，是關(guān)于“強(qiáng)奸罪”定罪要素的具體差異、標(biāo)準(zhǔn)差異。原告要滿(mǎn)足什么樣的論證責(zé)任，才算把這個(gè)案子給“搭”起來(lái)了？被告想要推翻原告搭好的“房子”，他需要提供什么樣的證據(jù)？以怎樣的方式推翻？

在標(biāo)準(zhǔn)不同的情況之下，論證責(zé)任當(dāng)然是不同的。以“行為”這一要素為例，有的地方要求除了有“性交”行為之外，還得有其它的暴力；有的地方不要求額外行使的暴力，這是非常明顯的論證責(zé)任的差異。

很現(xiàn)實(shí)地說(shuō)，在目前的醫(yī)療手段之下，只要報(bào)案比較及時(shí)，要證明有性交發(fā)生，是相對(duì)容易做到的。可是要證明在性交的過(guò)程當(dāng)中，伴隨著其它形式的暴力，卻并沒(méi)有那么簡(jiǎn)單。

有的時(shí)候這種暴力可能表現(xiàn)得非常明顯的：在人的身體上留下了明顯的傷痕，或者有比較清晰的證據(jù)的記錄，有人證、有錄像帶或者有證詞。

但是經(jīng)常會(huì)面對(duì)的情況則是，什么樣的力、什么程度的力，可被視作構(gòu)成“暴力”？其實(shí)這個(gè)問(wèn)題并不明確。

有很多一定程度的“暴力”，是足以使受害的這一方放棄或者沒(méi)有能力反抗的暴力，但它可能并不會(huì)留下清晰的證據(jù)；也有很多時(shí)候這種“暴力”是隱性的，它是威脅、它是精神上的恐嚇或者精神上的控制，它是在漫長(zhǎng)的相處過(guò)程當(dāng)中，所形成的一種威懾力。

這些東西更難以用證據(jù)證明，所以不同的論證責(zé)任，會(huì)提供不同的報(bào)案的門(mén)檻，或者論證為一個(gè)罪名的門(mén)檻。

如果一個(gè)法律體系之下，它要求有性交行為以外的額外暴力，那么它通常是要求受害的這一方證明自己“有過(guò)反抗”，這就是一個(gè)額外的論證責(zé)任。

反抗在有的地方是一個(gè)“一刀切”的標(biāo)準(zhǔn)——如果你沒(méi)有反抗，那么法律就默認(rèn)你是同意的；有的地方則認(rèn)同說(shuō)，你有的時(shí)候不反抗，并不是因?yàn)椴幌敕纯梗且驗(yàn)闆](méi)有能力反抗。

但也有的法律體系會(huì)給予一個(gè)“機(jī)會(huì)”——這時(shí)的論證責(zé)任，并不是一種額外的義務(wù)，而是一個(gè)機(jī)會(huì)，如果可以證明恐懼是合理的，那么“沒(méi)有反抗”，就不再成為定罪的阻礙。

此前有過(guò)一個(gè)判例，一位女士被侵犯了，她并沒(méi)有嘗試逃跑，也沒(méi)有反抗。她當(dāng)時(shí)感到非常恐懼，就問(wèn)性侵者說(shuō)“如果我按你說(shuō)的去做，你能不殺我嗎？”

案件遞交到法庭上的時(shí)候，被告一方說(shuō)“這不是強(qiáng)奸，因?yàn)闆](méi)有‘暴力’這個(gè)元素”。這個(gè)案件中的男方?jīng)]有使用身體暴力，因?yàn)榕礁緵](méi)有反抗，她只是因?yàn)榭謶郑缓箜槒牧恕u003c/p>

這個(gè)案件的最終結(jié)果是，“當(dāng)受害一方出于恐懼而沒(méi)有辦法反抗的時(shí)候，‘暴力’這個(gè)元素可以被證明”，也就是說(shuō)，只需要證明這種恐懼是合理的（reasonable）。

《難以置信》

更明顯的論證責(zé)任的劃分不同，還體現(xiàn)在“什么情況下我們可以認(rèn)為，性行為的發(fā)生是違背了一方的意志？”

有的法律體系要求要明確地說(shuō)出“同意”，即“yes means yes”。假設(shè)在男女之間，當(dāng)女方說(shuō)出“yes”的時(shí)候，才叫做“她同意了”。這時(shí)的論證責(zé)任，在于案件中的被告一方（男方），他需要證明“她確實(shí)有同意”。

但如果法律體系要求的是，“如果你不同意，你得說(shuō)no”，也就是“no means no”。這時(shí)的論證責(zé)任就落到原告一方（女方），因?yàn)槿绻匠聊脑?huà)，那么這個(gè)法律體系就會(huì)默認(rèn)她是同意的，她就得去證明“我確實(shí)表達(dá)過(guò)我的不同意”。

所以法律體系標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置不同，就將給雙方帶來(lái)巨大的難度差異。而這背后潛藏的，就是法律“默認(rèn)”的狀況；而它所折射的，則是整個(gè)社會(huì)文化中的默認(rèn)、偏見(jiàn)與常態(tài)。

尾聲.

在過(guò)往的法律歷程中，有大量類(lèi)似的案子因?yàn)橐箢~外的“暴力”元素，而沒(méi)有辦法被定性為強(qiáng)奸。它隱含的意義是在絕大部分的強(qiáng)奸案當(dāng)中，女性受害者需要反抗。

所以有很多人批評(píng)這種法律概念，這是在要求一個(gè)女人在被侵犯的時(shí)候還要像一個(gè)“男子漢”一樣反抗，才能自證清白。

從這一點(diǎn)出發(fā)，有很多法律理論家深刻地指出：這種兩性文化，或者是傳統(tǒng)的性別觀(guān)念傳統(tǒng)，它對(duì)法律的影響是潛移默化的，是深埋在大家的潛意識(shí)之中的。

明面上，法律可以隨著時(shí)代相對(duì)容易地改變，但真正難以實(shí)現(xiàn)的改變是大家腦海深處的對(duì)性暴力事件的固有印象。

在現(xiàn)有的社會(huì)認(rèn)知里，我們都認(rèn)為在性關(guān)系當(dāng)中男性有一定的攻擊性，男性占有主導(dǎo)地位，女性適當(dāng)?shù)胤纯蛊鋵?shí)是一種順從。

這種意識(shí)形態(tài)才是最難糾正的。我們真正需要的法律文化，是從一個(gè)女性的視角出發(fā)，去理解一個(gè)女性在被侵犯的情況下，她所感受到的恐懼。

當(dāng)她因?yàn)檫@種突如其來(lái)的傷害，陷入無(wú)法思考、無(wú)法反抗的狀態(tài)時(shí)，法律如何保護(hù)她們的權(quán)利？

法律認(rèn)同“如果這個(gè)時(shí)候受害人因?yàn)楦械娇謶侄鴽](méi)有辦法反抗，那只要證明這種恐懼是合理的”就可以了，這是法律當(dāng)中通行的所謂“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)。

問(wèn)題就在于這里的“理性人”是理性的男人，還是理性的女人呢？

如果我們傳統(tǒng)意義上的法律都是理性男人的視角，大部分的法律工作者都是男性，大部分的警察和檢察官也都是男性，他們以男性的視角出發(fā)所衡量的“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)，又是不是一個(gè)女人身處那樣的狀態(tài)之下的“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)？

因而有很多人認(rèn)為，現(xiàn)行的法律文化里，真正缺失的是從女性的視角去看待性關(guān)系。

所有的這些概念都深埋在我們的文化里，它也會(huì)在不經(jīng)意之間影響法官的判斷、警方和檢方的判斷、律師的判斷，甚至影響受害人自己。

*本期內(nèi)容摘選自看理想App節(jié)目，有大量刪減與調(diào)整，小標(biāo)題由編輯添加。如想收聽(tīng)完整觀(guān)點(diǎn)和講述，可移步至相關(guān)節(jié)目。

頭圖來(lái)源于《難以置信》

原標(biāo)題：《阿里員工性侵下屬事件，受害者維權(quán)與舉證的困境》

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