2021年1月底沉寂很久的陳昱霖敲詐演員吳秀波一案的結果宣判了。被告人陳昱霖被判處有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金人民幣10萬元。此前，陳昱霖一直處于被羈押中。

這起歷經兩年多的案件，由于被害人是名演員，加上涉案數額特別巨大，備受關注。

本案案情包括兩節事實，一節是被告人陳昱霖于2018年1至2月間，向被害人分兩次“索要”人民幣共1100萬元，吳秀波則要求被告人親筆書寫不公開二人關系、刪除二人照片等隱私承諾書，再付款。

另一節事實是，2018年10月被告人陳昱霖向吳索要錢款人民幣4000萬元。陳與吳達成分期4年支付協議后，吳在轉賬人民幣300萬元后，陳又要求一次性付清，并以進一步公開二人不正當關系等理由相威脅。

如今，判決僅僅認定后一節事實中后面索要3700萬的（未遂）行為構成犯罪，而沒認定已經支付的300萬元為“既遂犯罪”的贓款。這個認定頗耐人尋味：這明顯是有意割裂一個整體行為，為從輕處理埋下伏筆。

其實，這3700萬元構成犯罪的理由是陳昱霖在協議后改變主意，要求變更支付期限，并以進一步公開不正當關系等理由相威脅，而這一理由與協議時以“曝光隱私”相威脅顯然也是一致的，并不存在“升級為犯罪”的本質差異。況且，在法律上，支付方式和支付時間的變更不能改變款項的屬性。

另一方面，就算敲詐勒索3700萬，即使未遂，判決3年有期徒刑（緩刑）也是相當“輕”的。

按照刑法對敲詐勒索罪的規定以及最高法院的司法解釋，敲詐勒索超過30萬元的應該處以10年以上有期徒刑，而本案涉案金額數千萬元，基準刑期應該在10到15年之間，即使屬于未遂犯，也應該在下一個量刑檔次（3到10年）的中線以上，這是不能適用緩刑的。至于說犯罪原因、對象的特殊性，那也僅僅屬于酌定情節，可見，這樣的從輕量刑，恐怕說明裁判者對被告人也是心存同情的。

要看到在這類案件與其他敲詐案不同的地方——所威脅曝光隱私的違法性，即，刑法保護被害人的隱私應有正當范圍。而就此案而言，刑事處罰最終“保護”兩人長期的婚外性關系，而這顯然與婚姻法等法律相矛盾，更不為基本的社會價值觀所認同。

民事過度維權和敲詐勒索犯罪間的界限，在司法實務中是個老問題。在婚外情案件中，對存在兩性關系的雙方，分手一方索要分手費未必能得到法律支持，但這本質上屬于一種民事糾紛，即使是過度維權又能否構成敲詐勒索罪，必須要考慮法律所要保護的權益。

至少對類似的案件，刑事立案以及作出有罪判決都要十分謹慎，具有非法占有目的，既可能涉嫌刑事犯罪，也可能只是民事違法，將有一定緣由的“獅子大開口”認定為犯罪，是否有違刑法的謙抑精神，至少當慎之又慎。

換句話說，如果陳昱霖真公開二人隱私，吳秀波也不付一分錢，后雙方對簿公堂，打一場侵犯隱私權的民事侵權與賠償官司，那一定是一場生動的法治樣本劇，刑法不接這個茬又如何呢？

（作者系同濟大學法學教授）