前言：

近日，某地出現了一樁“流氓罪”的舊案。20世紀80年代初，被告人犯“流氓罪”，被判處有期徒刑2年，服刑結束后，被告人提出申訴，該法院再審后撤銷原判決，改判被告人無罪。不料，30多年后的2020年，該案又突然進入再審程序。該地檢察機關提出抗訴，稱被告人的行為已構成“流氓罪”，應予嚴懲。 針對這起案例，法報君邀請2020年 “CCTV年度法治人物”—— 中國政法大學刑事司法學院教授羅翔老師來談談他關于刑事再審與追訴時效的一些思考。

這個案件耐人尋味，令人深思，其中有兩個關鍵性的問題值得研究。

一是再審案件是否受從舊兼從輕原則的約束。

二是再審案件是否受到追訴時效制度的限制。

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再審案件是否受從舊兼從輕原則的約束

對于第一個問題，這主要涉及既判力和溯及力的關系。所謂既判力，也即生效的法律判決具有穩定性的力量。

對行為人有利的新法是否可以溯及已經生效的裁決呢？對此問題，在世界范圍內，大致有3種做法：

第一種觀點認為既判力的效力高于溯及力，對行為人有利的法律不能溯及已經生效的裁決。如德國刑法第2條第3款規定：“行為終了時有效之法律于裁判前變更者，適用最寬之法律。”

第二種觀點認為有利于行為人的法律之溯及力高于裁決的既判力。如西班牙刑法第24條規定：“即使法律規定時已被明確判決，被判決者正在服刑，只要對于犯罪及過失罪之犯人有利，刑法具有回溯力。” 

第三種則采取折衷的立場，認為新法的除罪化規定高于裁決的既判力，對已生效的裁決有溯及力，但新法的弱化刑罰規定低于裁決的既判力，對于已生效的裁決沒有溯及力。如法國刑法第112－4條規定：“新刑法的即行適用不影響依據舊法完成法律行為的有效性。但是已受到刑罰宣判之行為，依判決后之法律不再具刑事犯罪性質時，刑罰停止執行。”

對于既判力與溯及力問題，我國1979年刑法沒有直接回答，1997年刑法從維護判決穩定性的立場出發，采取了第一種立場，認為既判力高于溯及力。該法第12條規定：“本法實行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。”

采取這種立場有許多原因，其中一個重要的理由是從現實的角度來看，我國正處于轉型社會，既定的法律往往并不能完全適應飛速變遷的社會環境，導致我們刑法修改的頻率相當之大，加上司法資源的相對匱乏。因此，如果對行為人有利的法律可以溯及已經生效的判決，那將導致大量的已決案件涌向各級法院，造成嚴重的審力不足。另外，長期的封建傳統也使我們缺乏對法律的尊重，樹立法律判決的權威亦是當務之急。

因此，對于再審案件，由于它針對的是已經發生法律效力的判決，因此按照既判力高于溯及力的立場，那就不應該受到從舊兼從輕原則的約束。這就是為什么《最高人民法院關于適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》第10條規定：“按照審判監督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。”在被告人涉嫌流氓案中，雖然1997年刑法取消分解了“流氓罪”，但是再審案件仍然應當適用1979年刑法。

2

再審案件是否要受追訴時效制度的限制

結論是肯定的。否則所有的生效判決都有可能因為再審程序而被推翻，而且又因為再審不受從舊兼從輕原則的約束，以致當下不再視為犯罪的行為，都可能因為再審而被推倒重來，并加重對當事人的懲罰，罪刑法定限制刑罰權的觀念也就被徹底架空。

比如行為人1983年偷看女生洗澡，以“流氓罪”被判5年有期徒刑，1988年服刑期滿。2021年，時隔38年之后，司法機關啟動再審程序，認為原審判決認定的偷看次數有錯，行為人看了3次，但原審判決只認定看了1次。由于再審程序不受從舊兼從輕原則的約束，故按照1983年法律（也即1979年刑法及1983年《全國人民代表大會常務委員會關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》）進行處理，決定判處行為人十年甚至更重的刑罰。這種做法會極大地動搖刑事司法的穩定和尊嚴，也將使得服刑出獄的當事人惶惶不可終日，擔心一不小心又被再審，并加重處罰。

因此，必須將審判監督程序的抗訴與再審視為一種新的追訴，遵守刑法有關追訴時效的規定。追訴時效的本質在于節約司法資源，體現一般預防的功能。對于公訴案件而言，追訴時效制度是對司法機關的約束和限制，防止刑事案件久拖不決。

刑法第八十八條規定：在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。

這個法條規定的追訴時效延長制度是對1979年刑法第七十七條規定的延續。1979年刑法第七十七條的規定是“采取強制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。”而1997年刑法修改為“立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。”顯然1997年刑法的規定更為寬泛。

無論是1979年刑法第七十七的規定，還是1997年刑法第八十八條規定，在適用追訴時效延長這個條款時，都應該將立案偵查受理案件（或者采取強制措施）與逃避偵查審判視為并列關系，而非或然關系，不能認為只要司法機關立案偵查、受理案件以后，就不受追訴時效的限制。

最高人民法院《刑事審判參考》第1200號指導案例（袁明祥、王漢恩故意殺人案）指出：“判斷犯罪行為是否不受追訴時效的限制，需考慮兩個方面：一是被告人是否曾被采取強制措施；二是在被采取強制措施之后，是否逃避偵查或者審判。”（最高人民法院主辦：《刑事審判參考》總第110集，第48頁，法律出版社2018年版）

刑法理論普遍認為，“逃避偵查或者審判”應限制于積極逃避，如司法機關已經告知其不得逃跑、藏匿，甚至采取強制措施后而逃跑或者藏匿。至于消極逃避，比如行為人實施毀滅證據、串供的行為，不宜認定為“逃避偵查或者審判”。如果對“逃避偵查或審判”作過于寬泛的理解，追訴時效制度會喪失應有的意義。（張明楷：《刑法學（上）》，第651頁，法律出版社2016年版。另請參見馬克昌主編：《刑罰通論》，第683頁，武漢大學出版社1999年版）。如果把行為人正常的上訴、申訴理解為逃避偵查或者審判，那么追訴時效延長制度的限定條款“逃避偵查或者審判”也就被徹底架空，任何判決的穩定性和嚴肅性都會被動搖，法律也就失去了基本的確定性和指引性。

3

由“流氓罪”案件引發的思考

回到文章最初提及的案件，被告人20世紀80年代初所犯的“流氓罪”追訴時效為10年，如果在追訴期限內未犯新罪，在追訴時效沒有中斷的情況下，那么經過10年也就不能以再審之名進行追訴，更不能加重對被告人的懲罰。當然，如果原來的生效判決認為有罪，再審宣判無罪自然是不受追訴時效的限制，因為這不是新的追訴，而是對舊有追訴的撤銷。

在現代社會，刑法不僅要懲罰犯罪，也要約束懲罰犯罪的權力的本身，如果刑法只強調懲罰犯罪，那么刑法遲早淪為辦案人員的想法。欲加之罪、何患無辭的歷史悲劇就會一而再再而三地上演。

《理查德·朱維爾的哀歌》這部取材于真實案件的電影非常深刻地說明了這個道理。理查德·朱維爾作為1996年亞特蘭大奧運會爆炸案中發現炸彈裝置的保安，而被全世界所熟知。當時他迅速采取行動，拯救了無數生命而成為英雄。但在幾天之內，情況就急轉直下，聯邦調查局認為他只是想成為英雄，所以故意安放炸彈，賊喊抓賊。在媒體鋪天蓋地的報道下，理查德·朱維爾瞬間從英雄變成十惡不赦的歹徒。他向獨立律師沃森·布萊恩特尋求幫助，堅定地宣稱自己無罪。

然而，在為理查德·朱維爾洗脫罪名的過程中，沃森·布萊恩特發現自己對抗的是強大的辦案機關。因為媒體已經大肆宣傳FBI懷疑理查德·朱維爾是罪犯，假如他不是罪犯，就會顯得FBI辦案能力太差，所以FBI不愿向人們承認他們沒有證據，他們不惜違背法律程序，不斷設置圈套，一定要逼理查德·朱維爾承認他根本沒做過的事。

88天后，FBI才正式宣布不再將理查德·朱維爾懷疑為爆炸案的嫌疑人，但是他的一生已經被毀掉了。2007年8月29日，理查德·朱維爾死于糖尿病并發癥引起的心力衰竭，享年44歲。他的母親認為，那起事件帶來的壓力導致了他的早逝。

最后，請讓我再次引用德國法學家拉德布魯赫有關刑法悖論性的論述：刑法不僅要面對犯罪人以保護國家，也要面對國家保護犯罪人；不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護公民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。

這個論述幾乎成為陳詞濫調，但正因為它是陳詞濫調，所以它才值得傾聽。

作者簡介：

羅翔，北京大學法學院刑法學博士，現任中國政法大學刑事司法學院教授，中國政法大學刑事司法學院刑法學研究所所長，研究領域為刑法學、刑法哲學、經濟刑法、性犯罪。2008年以來入選法大歷屆最受本科生歡迎的十位教師，2018年入選法大首屆研究生心目中的優秀導師，2020年榮獲“CCTV年度法治人物”。著有《圓圈正義》、《刑法學講義》、《刑法羅盤》等專著。

（原題為《“流氓罪”重現江湖？羅翔老師有話說！》）