原創 胡蝶飛 上海法治報

12月28日起，上海法治報推出《民法典》意定監護系列報道。在上一篇的報道中，孫老伯和陶婭（化名）的故事令許多人感觸頗多。

盡管上海各方已經積極作出諸多探索，隨著個案的“發酵”，也讓越來越多的人關注并了解“意定監護”這一新事物。但值得注意的是，意定監護的社會知曉度仍舊不高，認識也不夠全面，仍需加大宣傳。而且，目前上海能夠承接辦理意定監護公證的公證處并不多，僅有6家，每年辦理的意定監護公證數量僅在3位數，與社會需求以及人口基數并不匹配。

這條剛剛起步的意定監護制度之路仍舊漫長，其中還有哪些痛點、堵點？未來又將通向何方？近日，記者對話公證員、社會組織、專家等，梳理其中的瓶頸問題。

意定監護

指具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人的監護制度。協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監護職責。

01

專業人員及機構不足

社會受益面不理想

2015年開始，上海積極探索，在全國范圍內最早出現了可辦理意定監護業務的公證機構，全國首個意定監護生效案例也誕生在上海。

“自2017年至2019年，上海市所有公證機構承辦意定監護類公證的累計總量大約為500件左右，平均每年辦理數量僅在150件左右。”這是今年上海兩會上，市人大代表陳婕在議案中提到的數字，她認為：“這樣的辦證數量和上海老齡人口數嚴重不相匹配。”

有公證員認為：“盡管今年辦理該類公證的公證處正在增多，公證數量也有所上升，但參照遺囑公證數量，監護公證量理想狀態應該在每年1.5萬件左右。”現有數量顯然無法滿足社會需求。

為何差距如此之大？

陳婕代表的觀點與上海政法學院碩士生導師江濤不謀而合：“辦理意定監護業務的機構及其人員嚴重不足是最主要原因。”

記者了解到，目前，上海能夠承接辦理意定監護類公證的公證處僅普陀、新虹橋、松江、閔行、張江、東方公證處6家。

“一方面，意定監護類公證從咨詢到辦理耗費時間長，辦理效率低，且存在一定風險。另一方面，意定監護公證作為一個較新的業務，相對復雜，熟悉的公證員并不多，現行法律下又缺少辦理標準，業務整體推進的社會受益面和人群數量不理想。”業內人士告訴記者。

對此，江濤認為，我國需要及時總結公證處承接意定監護類公證業務的實踐經驗，制定相關規則，并對公證員加以擴充和培訓。

02

社會知曉度仍待提升

法律適用認識不一

上海市民政局日前在“本市民政部門貫徹落實《民法典》相關情況新聞通氣會”上透露，上海正積極探索登記監護類社會組織，目前已登記一家專門從事監護服務的社會組織。

作為全國首家、也是上海目前唯一一家專門從事監護服務的社會組織，上海閔行區盡善社會監護服務中心已于今年8月成立。

“我們在受理委托監護的過程中，發現社會各方面對于意定監護的了解并不全面，很多時候也不夠準確。”盡善監護的工作人員坦言。“當然，民法典頒布后，通過不同渠道的宣傳，民眾對此的知曉度正在慢慢提高，但依舊有許多工作要做，尤其是直接面向社區和村居委的全民科普。”

此外，在實際服務中涉及到社區、醫療等事務辦理時，工作人員也需要攜帶諸多文件做證明，有時還需要費力解釋說明或是增辦額外的證明。“每去一個地方都要帶著整套材料，挨個解釋：我是誰，我是做什么的，什么是意定監護，得‘自證身份’。這其中涉及到各環節的聯動，以及對意定監護人身份的背書，也是下一步需要解決的實際問題。”

江濤亦認為，由于我國意定監護制度尚不成熟，目前還主要停留在學者研究和實踐摸索階段，因此在市民中知曉度并不高。

作為中國內地最早引入“意定監護”概念并參與相關立法的法學專家，華東政法大學教授、婚姻家事法與婦女權益保護法研究中心主任李霞深切地感受到“意定監護從極少數人知道，到越來越多的人了解關注，知曉度越來越高”的過程。

盡管意定監護的知曉度在逐漸提高，但在李霞看來，由于意定監護制度尚不完善，社會對于意定監護在認知、理解上并不透徹、準確。“有的人將監護人理解成了撫養義務人、照顧人等等。不僅僅是社會民眾，甚至司法實務界的理解也并不一致。”

李霞舉例說，當本人預先設定了意定監護時，法定監護怎么辦？依據意定監護的本意——按照自己的意思自主決定，必須優先適用意定監護。“但我們近期發現，仍有法官會違背當事人意愿，轉而去任命法定監護人。”

03

監護人職權不明晰

監督體系不完善

對在意定監護制度中，誰來監督監護人的問題，在滬全國政協委員、上海外國語大學法學院副教授黃綺表達了她的擔憂：一旦有了監護需要，開始實施監護的時候，就意味著委托人已經部分或全部失去民事行為能力了。委托人與監護人之間的協議是否能夠被全面履行，誰來監督？如何監督？一旦發現沒有按照協議履行，如何來追究責任？

“這是必須要解決的問題，否則，遇到不負責任的監護人對委托人人身及財產進行侵權，誰來發現、報告和為他們維權？”黃綺說。

“就立法現狀而言，我國目前采用的是通過事后監督的方式對意定監護作出規制。”江濤介紹，即當發現意定監護人實施了嚴重侵害被監護人合法權益的行為時，人民法院可以根據有關個人或組織的申請，撤銷該監護人的資格。

江濤認為此種監管方式不盡完善。他認為：“意定監護與意定監護監督是配套的制度，兩者缺一不可，意定監護監督應當貫穿于意定監護的整個過程。因此，在沒有完善意定監護監督的情況下，辦理意定監護業務應當慎重。”

“在當前我們辦理的監護公證案件中，選任監督人的案例占比并不高。”上海一公證處資深公證員向記者坦言，究其原因，“有的是本人認為自己選擇的監護人值得充分信任，認為沒有設立監督人的必要；還有的是確實沒有找到合適的監督人選。”

多名公證人員表示，盡管在辦理公證過程中，通常會從保障被監護人未來權益出發，建議選任監督人，但目前我國法律對選任監督人尚未有明確規定。

黃綺認為，應建立起相應的監督機制，定期依據協議約定檢查履行情況，保障被監護人合法權益。

此外，有社會組織表示：“作為監護人，究竟需要做什么？能做什么？哪些事情在我的職責范圍之內，缺乏一個職責清單和標準。”而這不僅是監護組織會遇到的，也是作為監護人的自然人普遍會遇到的問題，需進一步梳理。除了職責不明晰，對監護人的權益保護機制也仍匱乏。

04

信息不互通

缺乏可操作性細則

記者注意到，在上一篇報道提及的孫老伯案例中，正是由于公證系統和法院系統沒有聯網，信息不互通，法官對孫老伯已經辦理意定監護毫不知情，才在4月將老人的監護權判給了養女小美。

法院的指定監護判決；居（村）委、民政部門的指定監護證明；公證機構的意定監護公證……監護制度涉及多個部門，但相關意定監護信息，在上述部門尚未實現共享。

“實踐中也沒有形成監護信息查詢機制，出現了經公證的意定監護協議在訴訟中未被提及的情況，這也給當事人意思自治權利的實現留下了遺憾。”經辦公證員坦言，只有各部門之間信息通暢，才能避免因信息不暢導致各部門之間的監護選任沖突，更有助于梳理司法秩序和促進社會治理。

此外，意定監護制度尚在探索，缺乏可操作性細則，亟待完善，是受訪專家普遍提及的問題。

江濤表示，“雖然《民法典》引入了意定監護制度，但具有可操作性的細則性規定還有待逐步完善。”

“比如意定監護的合約生效時間問題、委托人本人的決定能力的認定等。是否是被監護人失去民事行為能力，意定監護合約才開始生效？”李霞表示，并不能如此“僵化”認定。“再比如，意定委托合同文本的內容、受托意定監護的人數候任、對意定監護人的監督、意定監護人和法定監護人的適用順序等等。還有，委托人本人是將自己的人身照顧、財產管理、醫療與健康護理這三大事務一起委托給同一個意定監護人，還是分拆開單獨委托給不同的意定監護人等等，都需要進一步細化。”

在黃綺看來，意定監護往往連帶著被監護人對自己財產的處置，監護事項、監護期限的確定等等。“這究竟是臨時性一時一事的監護，還是長期的全權委托監護，意定監護能否被撤銷，被指定的監護人是否可以拒絕繼續擔任監護人等等，這些都需要用法律來加以明確。”

那么

究竟如何才能解決痛點

打通堵點？

突破瓶頸問題

各方還有何可為？

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記者 | 胡蝶飛

編輯 | 謝錢錢

原標題：《余生托付之路“堵”在何處？滬上法律專家指出四大“堵點”……》

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